En los Estados de Derecho, gran parte de las decisiones son tomadas políticamente pero las instituciones no están suficientemente equipadas para tratar las demandas de la ciudadanía frente al Estado ⁽³⁾. En este marco, se han desarrollado las alternative dispute resolution que involucran, básicamente, diversas formas de arbitración para la resolución de conflictos. En el seno de estas transformaciones, una de las instituciones más importantes que se han incorporado a diversos ensayos constitucionales de todos los continentes es el Ombudsman, que se caracteriza por ser un órgano parlamentario, independiente y no partidista, establecido legalmente, con el objeto de supervisar la administración; recibir quejas específicas enviadas o presentadas por el público contra la administración; y funcionar como órgano con competencias para investigar, criticar y dar a la luz pública los actos administrativos, pero no para modificarlos ⁽⁴⁾.

El Defensor del Pueblo -sinónimo español de Ombudsman que se ha aplicado también en países latinoamericanos, como Argentina-, depende del desarrollo democrático reciente, y es un ensayo de los Estados europeos occidentales. Tecglen se pregunta por qué los diversos países necesitan defender al soberano, el pueblo, una pregunta que articula el funcionamiento democrático y la propia definición de la soberanía popular en sistema democrático⁽⁵⁾. A diferencia de los tres poderes gubernamentales tradicionales, el ombudsman está personalizado y se presenta en sus diversas acepciones como defensor, síndic, o mediateur. La legitimidad está lograda de manera directa por la posibilidad de los ciudadanos/pueblo de encontrar a una persona que reciba las quejas y que lo haga en forma personal.

En este artículo, contrasto los objetivos del Ombudsman con las propuestas de los movimientos sociales contemporáneos que, en el ámbito de la sociedad civil, pujan por convertirse en actores legítimos del diálogo institucional. Diferencio la institución de la idea de arbitraje, y la acerco al principio de mediación como una nueva forma de praxis de resolución de conflictos. En este sentido, vinculo la institución con otras figuras jurídicas, como el hombre bueno español y los concejos de ancianos en otras épocas históricas, y finalizo mi exposición con una breve referencia a los supuestos básicos que subyacen a la institución del Ombudsman en el complejo institucional argentino.
 

La difusión del Ombudsman.
 

La institución denominada Ombudsman surgió en Europa como un órgano particular del poder legislativo destinado al control de la administración pública, con el objeto de prevenir abusos de esa administración a partir de la demanda de los ciudadanos. Encontró analogías en el principio de la protección de los derechos, y en la figura del Tribuno del popolo, que es presentada como la salvaguarda contra los abusos y errores de la administración pública. La autoridad del ombudsman, en teoría, está garantizada porque es investido por el Parlamento, que garantiza un sistema democrático y la relación de los ciudadanos con el Estado⁽⁶⁾.

En Derecho público, la palabra fue tomando significado a partir de 1552; derivó de la raíz sueca umbup, que significa poder, autoridad y representación⁽⁷⁾. En 1713 un Decreto de Carlos XII creó en Suecia el oficio del höste ombudsmannen o justitieKansler, que tenía la función de controlar el funcionamiento de la Administración, ejerciendo el control de la observancia de las ordenanzas, así como de la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones de cada funcionario⁽⁸⁾. En 1719 el höste ombudsmannen cambió su nombre por el de Canciller de Justicia, con la tarea de rendir cuentas al Parlamento, actuando como Procurador en caso de violación de normas constitucionales⁽⁹⁾.

Desde su surgimiento en Suecia a principios del siglo XIX, la institución se ha ido difundiendo en forma acelerada en diversos ámbitos, no sólo estatales sino también privados, perdiendo así sus rasgos originarios. En la actualidad, funciona en el régimen comunitario establecido en el Tratado de Maastricht, que prevé la designación de un mediador por parte del Parlamento para los ciudadanos o sujetos residentes en la Unión Europea, en relación a los órganos comunitarios, con exclusión de la Corte de Justicia y del Tribunal de primer grado⁽¹⁰⁾.

En las últimas décadas, el organismo asumió diversos nombres; es el defensor del pueblo, el sindic de greuges, el defensor cívico , el médiateur, el comisionado parlamentario. En América su instalación se produjo en mérito a la influencia española. En Puerto Rico, el Ombudsman asumió el nombre de Procurador del Ciudadano; en Paraguay se trata del Defensor Vecinal de Asunción; en Chile del Presidente del Capítulo Chileno del Ombudsman, similar nombre al que asumió en Bolivia, como Capítulo Boliviano del Ombudsman. En Honduras, México y Guatemala se insistió en la problemática de los Derechos Humanos; así, en el primer caso el Ombudsman es el Comisionado Nacional de Protección de los Derechos Humanos; en México es la Comisión Nacional, y en Guatemala es un Procurador que defiende esos derechos, similar calificativo que el que ha recibido el Ombudsman de El Salvador. En Costa Rica, por último, el Ombudsman se llama Defensor de los Habitantes de la República⁽¹¹⁾.

Con el término Defensor del Pueblo se alude al Ombudsman nacional español y al europeo, designación imitada por algunos países de América Latina como Colombia, Panamá y Argentina. El síntoma más evidente de la transnacionalización de la Defensoría (que ha dado en llamarse Ombudsmanía) es la cristalización de organizaciones no gubernamentales encargadas de canalizar la comunicación entre los diversos titulares que han asumido el cargo de Ombudsman en el mundo, institucionales fundadas en redes personales como el International Ombudsman Institute (IOI) y el Instituto Europeo del Ombudsman. La Federación Iberoamericana del Ombudsman (FIDE) centraliza el contacto entre América Latina y España.

La proliferación de estas instituciones señalan un hecho evidente en los países en donde prima el Estado de bienestar y en los que luchan por imponerse incipientes democracias, como los países latinoamericanos. Se trata del interés de los organismos estatales por canalizar institucionalmente las demandas sociales y los conflictos políticos.
 

La canalización del descontento social.
 

Existen variados métodos de expresar el descontento y de ejercer presión ante las instituciones para solucionar los problemas sociales. En las últimas décadas, una amplia gama de estudios tomaron como referente la emergencia de los movimientos sociales, políticos y religiosos como una alternativa al funcionamiento institucional y como una manera de hacer oir el inconformismo, la insatisfacción y el malestar de las personas. Sin referirnos aquí a los primeros trabajos peyorativos acerca de la masa y de la multitud, obra escrita por autores como Gustav Le Bon, o de la postura reivindicativa sobre la masa que tuvo Freud a principios del siglo XX (Freud 1985), los movimientos sociales comenzaron a ser plenamente analizados por sociólogos y politólogos a mediados de la centuria. Desde los primeros trabajos de la escuela funcionalista, de la mano de Talcot Parsons y Smelser, hasta los estudios de autores como Claus Offe (1992), Alberto Melucci (1977), Charles Tilly y Alain Touraine (1990), por citar algunas referencias bibliográficas más importantes, los estudios políticos reconsideraron positivamente el valor de esos movimientos a la hora de presionar a las instituciones con medios no institucionales para conseguir objetivos de cambio social.

Las posibilidades de transformar el estado de cosas y de lograr el cambio social ha sido uno de los temas preferidos de los estudiosos de los movimientos sociales y de las divergencias entre estos últimos y las experiencias institucionales. John Wilson, por ejemplo, diferenció entre las estrategias del movimiento social como comportamiento colectivo no institucional, y las propias de ensayos institucionales, como partidos políticos y organismos estatales (Wilson 1973).

La proliferación de estudios doctrinales sobre el Ombudsman, y de sus antecedentes histórico-legislativos, se debe al interés de los diversos Estados por instalar la institución jurídica (Sergi 1974). La bibliografía se reduce a hacer una apología de la oficina; en numerosos casos se trata de obras redactadas por políticos a pedido de los gobiernos de turno. En todos estos casos, la literatura especializada toma como equivalentes la institución del Ombudmsan y el principio del hombre bueno que puede frenar el inconformismo social mediante la instauración y tramitación de las quejas individuales de los ciudadanos, canalizando esas quejas a través de un espacio de poder político: el Parlamento o el Ejecutivo, según los países. El Ombudsman es presentado como un símbolo de la modernidad y del Estado democrático porque impide las implosiones y explosiones sociales. En Argentina, su instauración jurídica a través de la reforma constitucional del año 1994 ha buscado redefinir el ámbito de la resolución de los conflictos sociales.

La institución del Ombudsman, a pesar de sus intentos por acelerar la respuesta a las quejas presentadas por los ciudadanos y de sostenerse en el principio del convencimiento-consenso, impone un comportamiento institucionalizado y exige de las personas que acceden a la Oficina una respuesta formalizada en los términos fijados por la normativa. Desde esta perspectiva, los métodos utilizados son plenamente convencionales y ortodoxos, aún cuando la literatura jurídica interesada en el Ombudsman presente las tácticas de resolución de las quejas como una introducción novedosa y convencional.

La literatura especializada en el Ombudsman parte de la idea de que el comportamiento social es ordenado, normativizado, racional. Si bien se acepta que la sociedad nunca funciona en perfecta armonía, hay coincidencias en que los conflictos pueden ser solucionados por prácticas institucionalizadas como el aparato judicial, la legislatura, el referendum, y las solicitudes colectivas en términos normativizados y consensuados por el sistema político. El énfasis es el orden y la aceptación, el consenso frente al desequilibrio que supone el origen y la formalización de una queja.

Una de las acepciones que se ha dado al Ombudsman, al menos en el territorio español y en base a su tradición jurídica, ha sido la de hombre bueno, una figura del Derecho antiguo español que la literatura jurídica ha considerado el antecedente formal del Juez de Paz. Se trató de una institución intermediadora que gozó de jurisdicción especial de carácter vecinal y que sirvió a los intereses locales en virtud de su finalidad conciliadora. Vinculada a la idea de arbitrium boni viri, contiene similitudes con el amigable componedor y no con el árbitro como lo conocemos actualmente⁽¹²⁾. El arbitrium boni viri implica el arbitraje de un hombre de bien o de un hombre bueno, de buena fe y de proceder recto, que actúa en base al bien común en los términos de Bentham, es decir, en su calidad de interés general (1985). En mérito al interés por el bien común, uno de mis entrevistados, el Síndic de Greuges de la Universidad de Barcelona, Ramón Valls, dijo que su papel como Ombudsman era el de un hombre bueno.

El funcionamiento de la institución conjuga, de acuerdo a las impresiones de mis entrevistados, de la confluencia de tres condiciones: la bondad y el carisma del titular, y la condición social del país en que éste actúa. La condición del carisma se evidencia en la manera en que los Ombudsman actúan aún cuando esa actuación no está determinada legalmente en las normas escritas y en los Estatutos. En Quebec (Canadá), por ejemplo, el Ombudsman avanza en la esfera legislativa e interviene en la redacción de las normas legales, aún cuando la ley que regula la Oficina no establece nada al respecto. Lo hace porque considera que es en el proceso de elaboración de la ley cuando es posible frenar la creación de una ley injusta. En España y en América Latina, en cambio, los Defensores no intervienen en el proceso legislativo, aunque también en este caso la ley no dice nada al respecto. No ha habido casos en que los Defensores (nacional o autonómicos) hayan pretendido interponerse en sede legislativa, aún cuando las Defensorías dependen del Parlamento de acuerdo a los principios constitucionales.

La idea del carisma como principio articulador también se vincula con el convencimiento de que el Defensor es independiente, y su eficacia depende de su auctoritas. Esta auctoritas se funda, paralelamente, de la relación del Ombudsman con el gobierno, del consenso de la institución a nivel gubernamental, y del poder de convencimiento hacia el exterior y hacia la opinión pública. De acuerdo a mis entrevistados, son los hombres buenos, los hombres de prestigio y de edad que ya no se sublevan, quienes pueden llegar a resolver los conflictos por caminos indirectos. Esta sería la mejor definición de la naturaleza del Ombudsman: la resolución de conflictos concretos mediante el recorrido de vías indirectas, que conduzcan a la transformación de la relación que une a la Administración y sus administrados. En este sentido, podríamos utilizar metafóricamente las palabras de Llewellyn y Hoebel, que nos hablan de los Cheyenne Ways, de caminos para llegar a la resolución de conflictos, de múltiples rutas que confluyen en un punto común de Derecho (1941).

La exigencia impuesta al Ombudsman para convencer a la administración conduce al debate sobre la edad del responsable de la Oficina. Las personas vinculadas a la institución creen que la naturaleza del Ombudsman está garantizada por determinadas características personales. El debate más importante se centra en la edad de los candidatos, en el rechazo a la juventud y en el prestigio de los ancianos que conjugan las cualidades de capacidad de obtener el consenso de la ciudadanía. Se pondera a quienes han traspasado los últimos peldaños de la vida política. El hecho de que el Ombudsman de edad no tenga que preocuparse por conseguir trabajo cuando acaba su mandato hace que pueda enemistarse libremente con cualquier sector de la Administración. Este tema permite analizar el grado de independencia de la institución en relación a las personas reales que actúan en la misma, y de sus ambiciones al acabar el ejercicio.

La edad ha sido planteada a lo largo de la historia como un tema central en el ejercicio del poder. La historiografía griega, por ejemplo, señala a los ancianos ciudadanos y varones de la polis como las personas más idóneas para el ejercicio de los Concejos. Eran ellos los que representaban al demos, la comunidad, y brindaban consejos útiles al monarca en la etapa homérica; también fueron ellos los que asesoraban a la Asamblea popular de la etapa arcaica, preclásica Los gerontes ricos y nobles conjugaban en sí mismos la cualidad del conocimiento del Derecho consuetudinario, y eran los miembros más prestigiosos de las ciudades-Estados⁽¹³⁾. La idea del carisma se corresponde con el principio legal de que el cargo del Defensor es unipersonal, no un órgano Colegiado. La institución es lo que es el Ombudsman como persona, afirman sus responsables.
 

La sanción moral del `hombre bueno´: el Ombudsman en el complejo institucional.
 

Cierta literatura jurídica señala que el objetivo del Ombudsman es inducir a la administración pública y a los organismos encargados de otorgar servicios a lograr autodisciplina. Para Pratis, por ejemplo, es un órgano dotado de poder de persuación, de señalización, de recomendación, que tutela a los ciudadanos en contra del comportamiento injusto y de los procedimientos retardados de la administración⁽¹⁴⁾.

La dificultad de asociar al Ombudsman con otras figuras jurídicas o institucionales encuentra su explicación en que se trata de un ente con fuerza no vinculante, es decir, sin poder de decisión, sin poder, aunque sí con autoridad. El Poder Ejecutivo (PE) y el Poder Legislativo (PL), valorados en términos constitucionales, son poderes de tipo político que se distancian del Poder Judicial (PJ) al requerírsele a este último la independencia necesaria para mantener la idea de equilibrio de poderes. Los tres, en el marco tripartito de la organización del Estado, tanto institucional como administrativa, tienen fuerza vinculante, a diferencia del defensor del pueblo cuya calidad y esencia es la de no ser un poder y la de establecer, como condición básica, la posibilidad de canalizar las quejas de los ciudadanos/pueblo contra la administración.

Esa canalización de las quejas contra la administración siguen un camino específico. La mediación corresponde al Ombudsman que puede lograr modificar la actitud del aparato burocrático. Si no lo consigue, deviene una especie de censura moral contra los responsables de la administración interpelada. La censura es básicamente política, porque, si no es escuchado, el Ombudsman tiene derecho a hacer pública la actitud de los burócratas y desprestigiarlos. La Defensoría del Pueblo de la República de Panamá, por ejemplo, sanciona de una manera pública a través de una de sus páginas de Internet. Uno de los íconos de su página web informa: "pulsando aquí conozca los funcionarios/personas que violan los derechos humanos en Panamá".

El Ombudsman es una institución que frena el descontento popular, ayuda al control social y a poner un freno a las demandas de la gente. A mi pregunta acerca de por qué se acude al Ombudsman, una de las asesoras del Síndic de Barcelona me contentó que la gente llega "cansada de peregrinar por la Administración". Absorber las demandas populares cuya insatisfacción podría generar un conflicto social parece ser el leit motiv consensuado por los propios interesados y representantes de los organismos en diversas reuniones y congresos que realizan en diversos puntos geográficos de Europa y Latinoamérica desde hace varios años. Las decisiones y resoluciones del Ombudsman, por otra parte, no pueden ser objeto de recurso porque en él comienza y acaba la queja y su resolución. No existen las segundas instancias, ni las sentencias, ni los largos procesos que supone incoar a la Administración a través del juicio contencioso. Sin embargo, el Ombudsman exuda la positivización del procedimiento que involucra a la administración y a la ciudadanía. El Ombudsman no se encuentra en el medio de ambos, sino que es un organismo público que intenta equilibrar su relación siguiendo un procedimiento lateral para evitar el conflicto directo.

La institución intenta paliar las incongruencias del aparato legal, del sistema parlamentario y de la fase de creación de las leyes, pero especialmente un contralor de las funciones administrativas, ya que de lo que se trata es de convencer a la Administración de su accionar incorrecto cuando ya ha aplicado una norma legal. En el caso de Argentina, Art. 27 de la Ley Nº 24.284 de creación del Defensor del Pueblo establece que "si como consecuencia de sus investigaciones (el Defensor) llega al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de una norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, puede proponer al Poder Legislativo o a la administración pública la modificación de la misma".

Queda la pregunta de por qué es necesaria una institución con estas características en países latinoamericanos en los que los presupuestos democráticos están aún en construcción. Argentina puede dar la respuesta a esta pregunta. El Ombudsman tiene que dar salida a situaciones que no tienen salida. Cuando llega a la Defensoría, el o la ciudadana ya tienen un no por parte de la Administración, y esta situación define la naturaleza de la Defensoría en relación a los reclamos de la población. El objetivo del Estado es limitar la capacidad contestataria de la población a través de la generación de prácticas alternativas de resolución de conflictos, y lo hace a través de estrategias institucionales y semi-ortodoxas. Las posibilidades reales de alcanzar los objetivos fijados están, sin embargo, verdaderamente limitadas por el propio organismo estatal que no siempre atiende a las soluciones planteadas por el Ombudsman. Es por ello que la legitimidad de la Defensoría ya está siendo puesta en discusión, a cinco años de la instauración del ente en la estructura constitucional argentina.
 

Notas
 

1. Este trabajo es un avance de mi proyecto de Tesis doctoral "Frente al Ombudsman: expectativas de derechos en el poder con fuerza no vinculante", dirigida por el Dr. Ignasi Terradas i Saborit (UB).

2. Becaria FOMEC de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Departamento de Antropología Social e Historia de América y Africa, Universidad de Barcelona, España.

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4. Rowat 1990:157

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6. Napione 1963:4-8

7. Napione 1963:5

8. López & Maestro:36

9. Dalla Corte 1999a

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11. Primer Informe Anual del Defensor del Pueblo de la Nación Argentina al Congreso, Argentina, Tomo 1 del año 1994.

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13. Gschnitzer 1988:65-6

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