L'article 11 du projet de Constitution de l'UE: outrage à la raison ou coup de génie de M. Lamoureux?

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   Ramón Torrent  (Directeur de l’Observatoire de la Globalisation de l’Université de Barcelone et ancien directeur au Service juridique du Conseil de l’Union européenne)

L’article 11 du projet de Constitution de l’UE: outrage à la raison ou coup de génie de M. Lamoureux? (1)

Le sens (et les effets) de la répartition des compétences entre l’Union européenne et les Etats membres sont faciles à comprendre: comme le droit est un instrument qui crée un cadre pour la vie sociale, il s’agit de définir à qui appartient de légiférer sur les différents domaines et aspects de celle-ci, à l’Union ou aux Etats.

Lorsque l’Union a une compétence exclusive, la réponse est claire: les Etats ne peuvent plus légiférer et seule l’Union peut le faire. Lorsque la compétence de l’Union n’est pas exclusive, tous peuvent légiférer: l’Union aussi bien que les Etats membres. A présent, les compétences exclusives de l’Union sont très limitées: politique commerciale, politique monétaire, politique de pêche en haute mer (auxquelles doivent s’ajouter certains cas spécifiques qui ne concernent que les compétences "externes" pour négocier et conclure des accords internationaux, en particulier lorsque leur contenu se recoupe avec celui des règles internes –"effet AETR"-). La plupart de ses compétences sont non exclusives. Dans bon nombre des cas, la délimitation de ces compétences n’est pas précise parce qu’elle ne se fonde pas sur des critères "matériels" (banque, assurances, normes techniques...) mais "fonctionnels" (favoriser l’établissement du marché intérieur).

L’exercice par l’Union de sa compétence non exclusive comporte, en fait, un retrécissement du champ matériel dans lequel les choix politiques sont possibles dans les Etats membres. En effet, comme le droit de l’Union a la primauté sur le droit national, lorsque l’Union légifère, les Etats membres, même s’ils restent compétents, doivent subordonner leur législation (et les choix politiques que celle-ci nécessairement incorpore) à celle de l’Union. Le principe de subsidiarité a été inventé pour essayer de freiner un exercice excessif par l’Union de sa compétence non exclusive. En revanche, ce principe ne s’applique pas aux compétences exclusives de l’Union parce qu’il n’y joue plus aucun rôle: les Etats membres ayant perdu leur compétence dans ces domaines, l’Union peut exercer la sienne sans aucune limite.

L’article 11 du projet de Traité constitutionnel (voir le texte et le commentaire y afférant en Annexe I) révolutionne complètement la situation actuelle parce qu’il transforme en compétences exclusives de l’Union celles qui, jusqu’à présent, n’étaient que compétences non exclusives "fonctionnelles" pour l’établissement du marché intérieur. En effet, il ajoute aux trois compétences exclusives à présent existantes (commerce extérieur, politique monétaire et pêche en haute mer), "la compétence ... pour assurer la libre circulation des personnes, marchandises, services et capitaux".

Les effets de cet ajout seront mieux compris à l’aide de deux exemples. Les connexions aux réseaux de distribution d’énergie ou de télécommunications (tout comme l’autorisation ou l’interdiction d’ajouter du sucre au moût pour faire augmenter le degré en alcool du vin après fermentation) ont un effet indéniable sur les conditions de production et vente des marchandises ou services respectifs. Jusqu’à présent, l’Union n’avait qu’une compétence non exclusive pour harmoniser les législations nationales qui réglementent ces questions, compétence qui, de plus, elle pouvait exercer plus ou moins (ou rien du tout) et qui, en tout état de cause, était soumise au test (juridique et politique) de la subsidiarité. Si l’article 11 est approuvé dans sa rédaction actuelle, cette compétence devient exclusive: l’Union n’aura plus aucune limite dans sa capacité d’action pour, par exemple, autoriser ou interdire dans toute l’Union (y compris en Espagne où à présent il est interdit ainsi qu’en Allemagne où il est permis) l’ajout de sucre au moût ou pour libéraliser (ou interdire la libéralisation) des connexions aux réseaux. En effet, personne ne peut douter de ce qu’une législation uniforme pour toute l’Union est la meilleure "garantie" de ce que l’énergie (ou le vin et le sucre) circuleront sans entraves entre les Etats membres.

En d’autres mots, l’article 11 du projet, au lieu d´"établir une délimitation plus précise des compétences entre l’Union européenne et les Etats membres, qui soit conforme au principe de subsidiarité", tel que le Conseil européen de Nice avait demandé, aboutit à exactement le contraire: en transformant en exclusive la présente compétence non exclusive de l’Union pour assurer la libre circulation dans le marché intérieur, laisse pratiquement sans effet le principe de subsidiarité et laisse sans aucune protection les Etats membres face à une expansion sans limites de la législation de l’Union.

Quel est le sens de ce premier paragraphe de l’article 11, qui, dans une première réflexion, semble un outrage à la raison et au bon sens juridique et politique? S’agit-il d’une simple erreur juridique attribuable au fait que, pour la première fois, un processus de réforme des Traités a été entamé sans aucune assistance juridique et tenant à l’écart les services juridiques des institutions?

Une deuxième réflexion mène à penser qu´une rédaction tellement révolutionnaire sous l’angle juridique et tellement provocatrice sous l'angle politique ne peut pas être le fruit du hasard ou de l’erreur. Elle doit répondre à un dessein plus ou moins caché qui lui donne son sens. Le seul qui, à mon avis, reste à la hauteur de l’intelligence de ceux qui l’ont conçue et de ceux qui devront la discuter est celui de saborder l’inclusion dans le Traité constitutionnel d’un titre sur les compétences de l’Union, leur nature et leurs limites.

En effet, en provoquant une avalanche de critiques à l’article 11 et aux autres articles relatifs aux compétences, on déclencherait un débat de plus en plus compliqué où tout le monde se perdrait, où les responsables politiques en auraient de plus en plus marre des arguments juridiques et dont la seule conclusion raisonnable serait, à la fin, l’élimination pure et simple de ces articles.

Or, l’élimination des articles relatifs à la nature et l’étendue des compétences de l’Union n’est proposée, comme thèse centrale, que par le document "Pénélope" (accessible sur le site www.europa.eu.int/futurum/index_fr.htm). C’est de ce côté, donc, qu’il faut chercher la vraie explication de la présente rédaction.

Dans les cercles informés (aussi bien de Bruxelles que des Etats membres), il est bien connu que le document que je viens de citer n’est pas le résultat d’une réflexion large et approfondie menée au sein de la Commission. En fait, le document est un document "d’un groupe d’experts" commandé par le Président de la Commission et dont les commissaires Barnier et Vitorino eux-mêmes n’ont eu connaissance qu’à posteriori. Il n’a pas été approuvé par le Collège des Commissaires et il ne représente pas le point de vue de milliers de fonctionnaires de la Commission et de bon nombre de commissaires

• qui continuent à croire à la bonté de la "méthode communautaire" inventée par le Traité CEE tel qu’interprété par la Cour de justice et
• qui voient avec une énorme réticence la fuite en avant que ce document propose en faveur d’une Union où, au fond, personne ne saurait exactement qui fait quoi.

Dans ces mêmes cercles, on connaît bien qui est la tête pensante qui a conçu le document, surtout en ce qui concerne la partie relative aux politiques et aux compétences. Elle n’est autre que celle du directeur général François Lamoureux. Dès que ce fait est connu, tout devient transparent. Tous ceux qui avons eu l’honneur de travailler dans des dossiers gérés par lui à la Commission connaissons bien qu’il dispose du mélange d’intelligence, volontarisme, connaissance des rouages bruxellois, fondamentalisme et capacité de manipulation nécessaire pour ce coup de génie. M. Lamoureux est bien capable de profiter (par personnes interposées –celles des Commissaires Barnier et Vitorino-) de l’état d’indéfinition des idées des membres du Praesidium, de leur manque de temps pour une réflexion approfondie et, enfin, d’une certaine mauvaise conscience qu’ils ont à l’égard de la Commission pour les surprendre à la dernière minute et les convaincre d’accepter un texte intenable qui, parce qu’il est intenable, devrait laisser la porte grande ouverte aux thèses alternatives soutenues dans le document "Pénélope".

Bravo, M. Lamoureux.

En d’autres temps, lorsque les gens apprenaient les langues classiques à l´école, cette manoeuvre de M. Lamoureux, étant bien la goutte qui fait déborder le vase, aurait mérité, dans un latin bien meilleur que mon pauvre français, un discours començant par "Usque tandem, Lamoureux, abutere patientia nostra?, quand cesseras-tu de te croire en possession de la vérité et le seul sauveur de la construction européenne?...". A ce moment-là, François Lamoureux, ayant passé à l’histoire comme le Catilina des temps modernes, aurait pu prendre en toute dignité sa retraite anticipée au titre de l’article 50 du Statut des fonctionnaires.

Article 11: Les compétences exclusives

1. L'Union dispose d'une compétence exclusive pour assurer la libre circulation des personnes, marchandises, services et capitaux et établir les règles de concurrence, au sein du marché intérieur, ainsi que dans les domaines suivants:

• l' Union douanière,
• la politique commerciale commune,
• la politique monétaire pour les Etats membres qui ont adopté l'euro,
• la conservation des ressources biologiques de la mer dans le cadre de la politique commune de la pêche.

1. L'Union dispose d'une compétence exclusive pour la conclusion d'un accord international lorsque cette conclusion est prévue dans un acte législatif de l'Union, qu'elle est nécessaire pour permettre à l'Union d'exercer sa compétence au niveau interne, ou qu'elle affecte un acte interne de l'Union.

• L'énumération des domaines de la Constitution relevant de la compétence exclusive de l'Union faite au paragraphe 1 va au-delà de la situation actuelle, car elle inclut l'ensemble de la politique commerciale commune. Cela reflète la conclusion du groupe de M. Dehaene de supprimer le paragraphe 6 de l'article 133 du traité de Nice.
• Le paragraphe 2 de cet article reflète la jurisprudence de la Cour de justice sur la compétence exclusive de l'Union pour conclure des accords internationaux.

L’inclusion de l’Union douanière à côté de la politique commerciale commune dans la liste des matières dans lesquelles l’Union disposerait d’une compétence exclusive me semble porteuse de grandes difficultés d’interprétation, dangereuse et, en tout cas, superflue parce qu’une meilleure solution peut être trouvée.

Certes, il existe dans le Traité dans sa rédaction actuelle un chapitre spécifique consacré à l’Union douanière, différent de celui consacré à la politique commerciale. Mais cette différence systématique (qui avait son sens lorsque l’Union douanière était un projet pour le futur et le problème était d’unifier les tarifs douaniers des Etats membres) perd tout son sens lorsque l’Union douanière est une réalité incontestable et qu'on remanie complètement le système du traité. Dès lors, ce qui compte et ce qui reste c'est que la politique commerciale commune est un volet essentiel (même le volet essentiel) de l’Union douanière: son volet externe (et vise surtout l’établissement et la modification du tarif douanier commun). Telle serait, en effet, l’interprétation que tous les experts mondiaux dans la matière donneraient à la notion de politique commerciale commune.

Ceci étant, l’ajout de l’Union douanière à la liste des matières visées par l’article 11 ne peut avoir comme effet utile, dans le nouveau Traité, que d’élargir la compétence exclusive de l’Union au volet interne de l’Union douanière.

Approfondissons un peu plus l’argument:

La différence essentielle entre une zone de libre échange (ZLE) et une Union douanière (UD) réside dans le fait que l’UD dispose d’un régime unique applicable au commerce extérieur avec des Etats tiers alors qu’une ZLE laisse cette question à la discrétion de ses membres.

Le génie des rédacteurs du Traité de Rome les conseilla d’attribuer une compétence exclusive à la Communauté pour définir et gérer cet aspect essentiel de l’Union douanière: son volet externe. Sur le plan interne, en revanche, il ne s’agit pas de "définir et gérer" un régime juridique quelconque. Il s’agit de trois choses:

• d’un côté, de carrément interdire les entraves directes à la libre circulation des marchandises, ce que font déjà directement les dispositions du traité sans qu’aucune intervention de la Communauté ne soit nécessaire;
• de l’autre, d’exiger une justification aux règles nationales qui créent des entraves indirectes (anciens articles 30 et 36 traité CEE, tels qu’interprétés par la Cour de justice);
• enfin, de donner une compétence non exclusive à la Communauté pour harmoniser les législations nationales lorsque celles-ci sont justifiées (anciens articles 100 et 100 A du traité CEE).

La compétence exclusive de la Communauté par rapport au volet externe de l’Union douanière était à l’origine attribuée par deux articles: l’article 28 relatif à l’établissement du tarif douanier commun et l’article 113 qui vise surtout les accords commerciaux avec des pays tiers. L’article 28 était inseré dans un chapitre spécifique consacré à l’établissement du tarif douanier commun. Un chapitre séparé sur cette question avait tout son sens en 1957 lorsque le tarif douanier commun n’était qu’un projet et ce qui existait était une multiplicité de tarifs douaniers nationaux qu’on devait unifier de manière progressive et dans une période transitoire. D’autre part, l’article 28 demandait l’unanimité, alors que, dans le cadre de l’article 113, le Conseil pouvait statuer à la majorité qualifiée. Telle est probablement la raison pour laquelle la pratique législative a eu tendance à élargir la portée du deuxième article, qui finit par s’utiliser aussi comme base juridique d’actes internes (régimes communs d’importation et d'exportation, règlements de défense commerciale, etc.).

L’état et le rôle du chapitre sur l’Union douanière a fortement evolué dans le temps. D’abord, tous les articles qui accompagnaient l’article 28 dans le chapitre sur l’Union douanière et qui visaient à unifier de manière progressive les tarifs douaniers nationaux ont perdu tout leur sens dès que le tarif douanier commun est devenu une réalité incontestable et bien consolidée. Ensuite, l’Acte unique a modifié l’article 28 et a introduit la majorité qualifiée pour l’adoption d’actes par le Conseil, tout comme dans le cadre de l’article 113. A partir de ce moment, la distinction entre les articles 28 et 113 est devenu plus une relique historique qu’autre chose. La simplification menée à terme par le Traité d’Amsterdam a déjà éliminé tous les articles sur la période de transition et a réduit le chapitre sur l’Union douanière à trois articles: un qui vise le volet interne de l’UD, relatif à l’interdiction des droits de douane et taxes d’effet équivalent entre Etats membres, et deux autres qui visent son volet externe, relatifs au tarif douanier commun (dont seul le premier est attributif de compétence). Il semble assez évident que, dans un effort de simplification des traités, on pourrait très bien fusionner ces deux derniers articles avec l’article 133, ex 113, afin de donner une seule base juridique au volet externe de l’UD. Telle est la bonne solution si l’on remanie le Traité en profondeur.

Mais cette unification de la base juridique (et de la compétence exclusive de l’Union) pour le volet externe de l’UD ne peut pas être étendue au volet interne qui suit, lui, une tout autre logique: soit l’interdiction des entraves directes, soit l’imposition de limites à respecter par les Etats membres lorqu’ils prennent des mesures qui engendrent des entraves indirectes, soit l’harmonisation au cas par cas de ces mesures nationales (harmonisation au cas par cas, au titre d’une compétence non exclusive et dans le respect du principe de subsidiarité).

En tout cas, il est évident que, lorsque la Commission se réfère à présent à l’Union douanière et insiste pour qu’elle soit spécifiquement incluse dans la liste des compétences exclusives, elle se réfère à une réalité bien plus large que celle de l’établissement du tarif douanier commun (seul aspect "externe" visé dans le chapitre actuel sur l’Union douanière). Il est sûr, donc, qu’une telle inclusion sera interprétée, au moins de ce côté-là, comme allant bien au-delà du présent domaine d’application de l’article 26, ex art 28, du traité CE.

Le deuxième paragraphe de l’article 11 vise à incorporer dans le Traité constitutionnel certains développements de la jurisprudence de la Cour de justice en matière de compétences exclusives externes. Une tentative de ce genre est toujours risquée: il n’est pas facile de rédiger des dispositions d’un nouveau Traité qui aient les mêmes effets juridiques que des développments jurisprudentiels dans l’interprétation d’un Traité précédent (surtout si ces développements ont evolué dans le temps). Le contenu de la jurisprudence AETR, par exemple, ne peut pas être résumé dans les sept mots "affecte un acte interne de l’Union". La Cour elle-même s’interroge, dans ses récents arrêts "open skies" du 5 novembre 2002, sur la question de savoir "dans quelles conditions la portée des règles communes peut être affectée ou altérée" (je ne souligne que les mots qui ne sont pas reproduits dans le texte de l’article 11 du projet).

En tout état de cause, le texte actuel semble imparfait (et, en conséquence, dangereux). Il lui manque, surtout, un adverbe sans lequel le texte n’atteint pas le but voulu: l’adverbe "aussi". En effet, les cas recueillis dans ce paragraphe sont des cas de compétence externe "implicite" (le type de compétence visé par la Cour de justice dans ses arrêts "open skies") qui s’ajoutent à la compétence externe exclusive attribuée de manière explicite par le Traité lorsqu’il attribue une compétence exclusive dans la totalité d’un domaine matériel (par exemple, en matière de politique commerciale, de pêche en haute mer ou de politique monétaire). Si le texte de ce deuxième paragraphe (le seul dans l’article qui se réfère à une compétence externe) restait en l’état (sans clarifier qu’il porte sur des hypothèses additionnelles à celles visées dans le paragraphe précédent), il restreindrait la compétence externe exclusive de la Communauté aux seuls cas d’attribution implicite.