Les Relations Economiques Exterieures dans la Constitution de l'UE: comment eviter les fuites en avant vers nulle part?

      Esta Nota Informativa ha sido elaborada por:

   Ramón Torrent  (Directeur de l’Observatoire de la Globalisation de l’Université de Barcelone et ancien directeur au Service juridique du Conseil de l’Union européenne)

1.- L’accélération du processus de « globalisation » ne comporte pas uniquement une interdépendance croissante entre les aspects externes et internes des différentes politiques. Elle accroît aussi l’interdépendance entre ces politiques, aussi bien dans le domaine économique (commerce, investissements, gestion des déséquilibres dans la balance des paiements...) que dans le domaine politique (de la lutte contre le terrorisme à la politique de défense et de préservation de la paix et à la promotion des droits de l’homme). Les aspects économiques et politiques des relations extérieures deviennent aussi interdépendants et des problèmes sérieux se développent dans leur intersection (du traffic de stupéfiants et du blanchiment d’argent à l’immigration illégale). Sur ce point, l’orientation internationale de l’administration Bush fils aux Etats-Unis est bien exemplaire: tout y est enchevêtré, le commerce, les sources d’aprovisionnement énergétique, la sécurité, le terrorisme, la lutte contre le traffic de drogue, les finances internationales, l'immigration, la production et la vente d'armements...

Si l’Europe (ou une Europe en construction) doit assumer pleinement le rôle de global rule maker que le Conseil européen de Laeken envisageait comme l'un des trois buts essentiels du présent processus de réforme des traités, elle doit être en mesure de faire face de manière cohérente à tout cet éventail interdépendant de problèmes.

2.- Il ne semble pas qu’une transposition des formules développées par des Etats à structure fédérale puisse être le résultat des travaux de la Convention : l’Union et les Etats membres continueront à subsister comme entités séparées. Ceci étant, ni l’Union de son côté ni les Etats membres du leur peuvent embrasser séparément la totalité de ces problèmes parce que les compétences en matière de politique extérieure sont et resteront divisées entre eux. D’autre part, toute tentative de séparer l’action de l’Union et celle des Etats membres dans des compartiments étanches en fonction des compétences respectives aboutit nécessairement à l’incohérence et à l’inefficacité (parce qu’elle rend presque impossible l’arbitrage et la synergie entre les différentes politiques).

Le défi principal pour le futur de la construction européenne est, donc, l’établissement de mécanismes efficaces de coopération entre l’Union et les Etats membres qui puissent assurer que leur influence internationale d’ensemble correspond à leur poids économique et politique, tout en respectant la distribution des compétences entre eux.

Ce défi est abordable.

L’expérience de l’OMC (une organisation dans laquelle l’influence de l’Union est indéniable) confirme que la participation conjointe de la Communauté et des Etats membres dans une organisation internationale peut donner des résultats raisonnablement positifs. La même conclusion doit être tirée de la participation conjointe de la Communauté et des Etats Membres aux principaux accords bilatéraux ou plurilatéraux avec des Etats tiers (accords européens, Convention ACP...). Ces expériences permettent de constater, en plus, que les mécanismes de coopération peuvent répondre à des formules organisationnelles différentes.

En revanche, si la Communauté à elle toute seule a été incapable de donner une solution adéquate au problème de sa représentation externe en matière monétaire, les Etats membres, à eux tous seuls aussi, n’ont pas su trouver non plus une formule correcte pour leur participation au FMI(1), même s'ils étaient tous pleinement compétents pour le faire dans les deux cas.

3.- De tout temps, aussi bien la Commission qu'une bonne partie de la doctrine n'ont préconisé comme seule voie "d'avancement" que l'extension des compétences exclusives de la Communauté, surtout dans leur volet externe. Cette voie a échoué lors des négotiations des traités de Maastricht et d'Amsterdam. Cependant, cet échec a eu au moins un mérite, celui de maintenir le statu quo, ce qui a permis de ne pas remettre en question les acquis du passé et de laisser la porte ouverte à l'avenir.

4.- Lors du Conseil européen de Nice, qui a clôturé en décembre 2000 les négotiations d'un nouveau traité de réforme, les choses ont tourné encore moins bien. Dans la plus pure tradition de Goya(2), le sommeil (ou le rêve) de la raison a produit un monstre: la nouvelle rédaction de l'article 133 du TCE(3).

Les graves défauts rédactionnels de cet article ayant déjà été discutés(4), je vais me concentrer dans les quatre motifs de critique quant au fond qui me semblent les plus pertinents aux effets de la présente note.

5.- A) La portée de la compétence exclusive de la Communauté n’est pas aussi claire qu’on le croit parfois. De fait, sinon de droit, dans la mesure où cette compétence n’est pas exercée, les législations nationales restent valables. Cette possibilité (au fond, une anomalie) est à présent formellement reconnue et "constitutionnalisée" par la nouvelle rédaction de l’article 133.

En effet, en affirmant:

"5. Les paragraphes 1 à 4 s'appliquent également à la négociation et à la conclusion d'accords dans les domaines du commerce des services et des aspects commerciaux de la propriété intellectuelle... [cependant:] le présent paragraphe ne porte pas atteinte au droit des États membres de maintenir et de conclure des accords avec des pays tiers ou des organisations internationales" (c’est moi qui souligne),

le nouveau texte établit ce qu’on pourrait désigner comme une "compétence externe exclusive optionnelle" pour la Communauté: le moment où celle-ci veut l’exercer, cette compétence devient exclusive avec toutes les retombées qui en découlent (en particulier, l’impossibilité que les Etats membres agissent en parallèle). Mais si la Communauté ne souhaite pas l’exercer, les Etats membres restent pleinement compétents.

Il n’est pas du tout clair ce que cette compétence externe exclusive optionnelle ajouterait à la reconnaissance générale par la Cour de justice (CJCE) depuis les années 70 du fait que les bases juridiques attribuant une compétence interne à la Communauté recouvrent aussi l’exercice de cette compétence sur le plan externe. En revanche, il semble évident que cette nouvelle trouvaille embrouillera encore davantage la question de la nature et de la portée des compétences communautaires. L’imbroglio s’accentue lorsqu’on lit le paragraphe suivant de l’article, relatif aux services culturels et audiovisuels, d'éducation, sociaux et de santé, qui dit:

"les accords dans le domaine du commerce des services culturels et audiovisuels, des services d'éducation, ainsi que des services sociaux et de santé humaine relèvent de la compétence partagée entre la Communauté et ses États membres... (et) ... sont conclus conjointement par la Communauté et par les États membres." (c’est moi qui souligne).

et dans lequel les rédacteurs réussissent exactement le contraire de ce qu’ils recherchaient (qui n’était rien d’autre que de limiter l’action de la Communauté dans les domaines en question). En effet, il résulte de cette formulation: a) que la Communatué peut participer (ensemble avec les Etats membres, mais en son nom) dans des accords internationaux relevant de ces domaines et contenant des règles qui dépassent sa compétence interne (limitée à des actions d'encouragement et sans atteindre des mesures d'harmonisation), et b) que les accords internationaux relevant de ces domaines ne peuvent plus être conclus par les Etats membres seuls, mais doivent l’être conjointement par la Communauté et par les Etats membres (puisqu’ils relèvent d'une compétence "partagée" (?) (5) entre celle-là et ceux-ci).

6.- B) Le nouveau texte reprend de l’accord de l’OMC sur les services, le AGCS/GATS, une notion telle que "commerce des services", qui est complètement étrangère au droit communautaire (voir ci-dessus la rédaction initiale du nouveau paragraphe 5). En effet, il devrait être connu (mais sans doute ce n’était pas le cas pour les rédacteurs du nouveau texte) que cette notion recouvre ce que le GATS appelle "présence commerciale" (troisième "mode" de prestation des services), qui n’est rien d’autre que les investissements étrangers directs dans les différents secteurs de services(6).

En droit communautaire, la "présence commerciale" n'est que: a) le "droit d'établissement", réglementé dans un chapitre du traité différent de celui relatif à la "prestation des services", b) le régime applicable aux entreprises une fois établies, réglementé par des dispositions diverses en fonction du sujet. L'ALENA/NAFTA (accord de libre-échange nord-américain) distingue, lui aussi, soigneusement entre les échanges internationaux de services au sens propre et les investissements étrangers dans les secteurs des services, qui sont traités comme investissements, exactement de la même façon que les investissements dans l'industrie manufacturière.

Afin de vérifier l'absurdité résultante de cette transposition d'une notion qui est née dans un autre contexte, rien de mieux qu'un exemple concret: désormais, après l’entrée en vigueur du traité de Nice, la Communauté dispose d'une compétence exclusive (mais optionnelle, comme nous venons de voir) pour conclure des accords internationaux couvrant les conditions pour l'établissement d'IBM dans un Etat membre en tant que société fournissant des services informatiques, mais elle n'aura pas cette compétence si ces accords touchent IBM en tant que productrice d'équipement informatique. C’ést-à-dire, après Nice, la Communauté a une compétence externe plus large en matière de prestation de services qu’en matière de production de marchandises!

7.- C) Avant Nice, si un accord international couvrait des domaines n'ayant pas fait l'objet d'une harmonisation interne en matière d'investissements étrangers directs, soit il était conclu par la Communauté dans l'exercice externe de sa compétence non exclusive interne en la matière, ce qui dans beaucoup de cas n’exigeait que la majorité qualifiée du Conseil, soit il était conclu par les Etats membres (peut-être avec la Communauté aussi) et soumis aux procédures nationales de ratification parlementaire.

Après Nice, la situation change de manière radicale. La compétence externe exclusive (optionnelle) de la Communauté s'étend à l'accord en question et aux domaines cités (dans la mesure où il porte sur les secteurs de services, mais non s’il porte sur les investissements dans les secteurs manufacturiers) mais, puisqu'il s'agit de domaines non harmonisés préalablement, le Conseil doit toujours statuer à l'unanimité(7).

Voici le nouveau tour de force réussi par les rédacteurs: combiner une nouvelle réduction du contrôle démocratique par les Etats (puisque les parlements nationaux ne pourront plus intervenir dans la ratification de l'accord) avec une plus grande difficulté d'action de la Communauté (puisque le Conseil ne pourra plus continuer à exercer par majorité qualifiée sa compétence non exclusive, mais qu'il sera forcé à atteindre l'unanimité pour exercer sa compétence exclusive optionnelle, tout fraîchement acquise).

8.- D) Last, but not least, comme dans toute poursuite d'un mirage, le nouveau texte est inutile. En effet, l'article en question a été conçu pour essayer de couvrir, sans le dire expressément, tout le contenu des accords de l'OMC. Avant même qu'il ne soit entré en vigueur, l'OMC avait déjà débordé sa portée en introduisant de "nouveaux sujets" dans le programme de son nouveau cycle de négotiations lancé à Doha, en particulier les investissements directs dans des secteurs autres que les services. De ce fait, les négotiations continuent à relever de la compétence des Etats membres. En plus, comme les négotiations ont été conçues à nouveau (comme lors du précédent cycle d’Uruguay) comme devant aboutir à un single undertaking, l’exercice de la compétence de la Communauté et de celle des Etats membres reste indissolublement lié.

9.- Le prétendu élargissement des compétences attribuées à la Communauté par l'article 133 du TCE a mené à un échec retentissant lors du Conseil européen de Nice: un texte dont la réforme s’est avérée nécessaire même avant son entrée en vigueur. Cet échec ne fait que renforcer la thèse générale déjà visée au point 2 de cette note: dans un monde de plus en plus "globalisé", l'interdépendance s'accentue, non seulement entre les volets interne et externe de la réalité sociale, économique et politique, mais aussi entre les différents aspects et secteurs de ces volets. Devant cette réalité, prétendre que la Communauté -même une Communauté fusionnée à l'Union- pourrait embrasser en solitaire toute cette interdépendance sur la base de ses compétences d'attribution (exclusives ou non), c'est-à-dire, sans se transformer en un vrai Etat fédéral, est, dans le meilleur des cas, naïf. Seuls la Communauté et les Etats membres agissant de façon conjointe et en collaboration peuvent devenir un global rule maker capable de répondre, par exemple, au défi politique lancé par l’administration Bush. Pour atteindre ce but, deux tâches sont nécessaires.

10 - La première est de corriger les erreurs de Nice en matière de rédaction de l’article 133. Si l’on veut éviter de rouvrir une discussion pénible, la meilleure solution est de tout simplement faire marche arrière et revenir à la bonne vielle rédaction de l’article 113, sur la base de laquelle la Communauté a su et a pu devenir un vrai acteur international, puissant et respecté, dans le domaine commercial. Si ceci est jugé opportun, des dispositions spécifiques relatives à la dimension externe du droit d’établissement - et du régime applicable aux travailleurs dans les secteurs des services- peuvent être ajoutées (voir une brève explication additionnelle sur ces points à l’appendice 1 à la présente note).

11.- La deuxième est de renforcer la coopération entre l’Union et les Etats membres dans leur action extérieure tout en préservant leurs compétences respectives. Certes, cette tâche est avant tout politique et peut (et doit) être accomplie quelle que soit la rédaction des traités, mais une voie juridique pour la faciliter et la promouvoir est concevable. Une telle voie a été explorée de la première à la dernière minute des négotiations du traité d’Amsterdam(8) et ce n’est que l’opposition farouche de la Commission qui a empêché d’avoir des résultats prometteurs.

Un projet d’article qui pourrait servir tout au moins à entamer la discussion pourrait être le suivant:

"1. Lorsque l’Union et les Etats membres participent conjointement à une organisation économique internationale, le Conseil définit les positions communes qu'ils devront respecter et défendre, y compris lors des négociations d'accords internationaux. Le Conseil statue à l'unanimité sur proposition de la Commission ou, dans les domaines qui relèvent de la compétence des Etats membres, à l'initiative d'un ou de plusieurs d'entre eux. La Présidence du Conseil et la Commission exprimeront ces positions communes selon des modalités à convenir d'un commun accord. Pour les sujets qui ne relèvent pas de la compétence exclusive de l’Union, les représentants des Etats membres conservent leur droit de participer aux réunions au sein de l'organisation et d'y intervenir dans le respect des positions communes définies par le Conseil.

2. Dans le cas où l' unanimité au sein du Conseil ne peut pas être atteinte, l’Union peut définir et mettre en oeuvre sa position dans le cadre des dispositions pertinentes du présent Traité constitutionnel et par les procédures qui y sont prévues.

Dans ce cas, chaque Etat membre peut aussi définir et mettre en oeuvre sa position, sauf si le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, décidait que l'action individuelle d'un ou de plusieurs Etats membres porte atteinte aux intérêts généraux de l'Union.

3. Tout engagement international résultant de la mise en oeuvre des procédures établies aux paragraphes précédents sera accepté par l’Union, par les Etats membres ou par l’Union et les Etats membres, en fonction des compétences respectives et en application des procédures pertinentes, aussi bien au niveau de l’Union qu'au niveau national."

Une disposition de ce genre s'explique elle-même dans sa signification aussi bien politique que juridique (ces deux significations coïncident, en fait) :

• le paragraphe 3 garantit le respect de la répartition des compétences entre l’Union et les Etats membres telle qu'établie par les traités ;
• le paragraphe 1 ramène les Etats membres au sein du système institutionnel de l'Union même lorsqu'ils exercent les compétences qui leur restent ;
• le premier alinéa du paragraphe 2 a deux objectifs : a) il garantit l'autonomie décisionnelle de l’Union ; b) ce faisant, il joue un rôle de levier pour forcer l'unanimité envisagée au paragraphe 1 ; en effet, si la majorité nécessaire pour une action de l’Union en tant que telle existait, les gouvernements minorisés oseraient-ils se présenter sur le plan international comme tels face à l’Union et une majorité de gouvernements ?
• le deuxième alinéa du paragraphe 2 vise à empêcher que l'action d'un seul Etat (ou d'une minorité d'Etats) puisse mettre en cause les intérêts supérieurs de l'Union et des Etats membres dans leur ensemble ; sa logique découle de l'asymétrie entre action et inaction : on ne peut pas obliger un Etat membre à agir contre sa volonté dans un domaine où il reste compétent, mais il n'est pas choquant qu'il doive s'abstenir d'agir si une majorité d'Etats membres estiment que cette action met en péril des intérêts supérieurs.

Une telle disposition pourrait-elle atteindre le consensus nécessaire lors des négociations ? La seule réponse que je puisse donner est tout à fait subjective : j’ai fait circuler ce projet d’article à titre exclusivement personnel et sous ma seule responsabilité lors des derniers moments des négotiations du Traité d’Amsterdam. Il a été acuelli avec le plus grand interêt par des hauts fonctionnaires responsables des matières en cause à Paris, Londres et Madrid, mais ni la Présidence néerlandaise du Conseil ni la Commission lui ont apporté leur soutien. Pourquoi ne pourrait-il pas être encore jugé utile lors du processus de réforme en cours ?

Tout processsus d’intégration économique, et en particulier celui entamé par le traité CE,

• porte sur plusieurs domaines (circulation de marchandises, prestation de services, droit d’établissement, circulation des personnes – circulation des seuls travailleurs au début- et mouvements de capitaux), et
• a un double versant ou dimension: interne et externe.

La dimension externe n’est pas la même dans tous ces domaines.

• Comme la Communauté a été conçue dès le début comme une Union douanière, elle a disposé, aussi dès le début, d’une compétence (exclusive) en matière de commerce international de marchandises (arts. 26 et 133 du traité CE, ex arts. 28 et 113).
• En matière de mouvement de capitaux, une certaine compétence en matière de mouvements en provenance et à destination d’Etats tiers a toujours existé, mais c’est le traité de Maastricht qui, dans les nouveaux articles 73 A à 73 G (actuels articles 56 à 60), a créé un régime communautaire à leur égard.
• En matière de circulation des personnes, c’est surtout le traité d’Amsterdam qui a attribué de nouvelles compétences à la Communauté
• En matière de prestation de services et de droit d’établissement, en revanche, il a toujours appartenu pour l’essentiel aux Etats membres de définir le régime applicable aux mouvements en provenance et à destination des Etats tiers.

Ce développement historique n’est pas dénué de sens et, sous l’angle de la technique juridique (et politique), il a toujours suivi une approche cohérente: chaque domaine a été traité "selon ses propres mérites" et par des dispositions spécifiques.

Dans son avis 1/94 de 15 novembre de 1994, la Cour de justice a élargi à certains aspects des échanges internationaux des services le champ d’application de l’article 113. Mais c’est le Traité de Nice qui, pour la première fois, a élargi la portée de l’article 133, ex 113, CE au droit d’etablissement et à la circulation des travailleurs dans les secteurs des services (car la notion de "commerce de services", complètement étrangère au droit communautaire et importée de l’accord AGCS-GATS/OMC, embrasse précisément le droit d’établissement et le mouvement de travailleurs). Les conséquences de cet élargissement ne sont pas encore perçues. Pour ne donner que deux exemples: les autorités des Etats membres sont-elles conscientes du fait que, en principe, elles ne sont plus compétentes pour conclure

• des accords avec le Cameroun, le Canadà ou l’Argentine sur les conditions d’établissement des professionnels en provenance ou à destination de ces pays?;
• des accords avec les Etats du Maghreb sur le régime applicable aux citoyens de ces Etats qui travailleraient dans leurs entreprises du secteur de la construction?

Si l’un des buts de la réforme en cours est celui de simplifier et clarifier la rédaction des traités, il est absolument indispensable de défaire la confusion créée par l’article 133 dans sa rédaction de Nice. Dans ce sens, ce qui semble le plus convenable est de

• fusionner dans un seul article les article 26 et 133 afin de donner une seule base juridique à la dimension externe de l’Union douanière, c’est-à-dire, à la compétence exclusive de l’Union en matière de commerce international de marchandises (international trade in goods);
• introduire dans les chapitres relatifs à la prestation de services et au droit d’établissement (ou dans des chapitres parallèles) les dispositions appropriées en ce qui concerne les mouvements en provenance et à destination des Etats tiers (comme il a été fait pour les marchandises, les personnes et les capitaux).