7.1.- La OMC:

Para comprender qué es la OMC es preciso negar tres afirmaciones erróneas pero muy generalizadas:

a)  La OMC no es la “sucesora” o la “heredera” del GATT. Como veremos, la OMC y el GATT son dos cosas distintas.

b)  Los nuevos acuerdos sobre servicios y sobre propiedad intelectual surgidos de las negociaciones de la Ronda Uruguay (los acuerdos GATS y TRIPs) no son la extensión del GATT a unos nuevos ámbitos. Son unos acuerdos diferentes del GATT, tanto en su alcance como en el tipo de obligaciones que generan.

c)  El GATT y los nuevos acuerdos GATS y TRIPs no constituyen un “paquete” que permita “compensar” las violaciones a uno de ellos con un cumplimiento más estricto de los otros. Los tres acuerdos son independientes y han de ser respetados cada uno de ellos por separado.

Negadas estas tres afirmaciones erróneas, debemos sustituirlas por unas cuantas afirmaciones correctas:

a)  La OMC y el GATT son cosas diferentes. La OMC es una organización internacional creada como resultado de las negociaciones de la Ronda Uruguay para gestionar unos acuerdos internacionales, y el GATT es uno de los tres acuerdos principales gestionados por esta organización, la OMC. El GATT sigue existiendo. En la Ronda Uruguay las disposiciones del GATT de 1947 fueron ligeramente retocadas y completada, dando origen al GATT de 1994. Pero el GATT sigue siendo substancialmente el mismo (Nota 5).

b)  Como resultado de las negociaciones de la Ronda Uruguay, no solamente se creó la OMC y se retocó y completó el GATT (Nota 6) y se cambiaron en un sentido de mayor liberalización todas las schedules de los Estados participantes, sino que también surgieron dos nuevos acuerdos –los acuerdos GATS y TRIPs. La gestión de estos nuevos acuerdos también se encargó a la OMC.

c)  Tenemos, por tanto, una (“una” en singular”) organización, la OMC, y tres (“tres” en plural) acuerdos separados e independientes gestionados por esta organización (el GATT, el GATS y el TRIPs). Si la OMC es importante (que lo es y mucho), lo es porque los acuerdos que gestiona también lo son. En otras palabras, si queremos comprender qué es la OMC, lo que debemos hacer es, más que mirar la organización, mirar y estudiar los acuerdos que gestiona.

d)  Lo que la OMC “añade” a los acuerdos que gestiona es un mecanismo institucional bastante sólido y, sobre todo, un mecanismo casi jurisdiccional de solución de controversias muy desarrollado y poderoso. Estos mecanismos refuerzan mucho la eficacia de los acuerdos GATT, GATS y TRIPs, pero estos mecanismos son sólo unos instrumentos al servicio de las disposiciones de estos tres acuerdos.

e)  A pesar de su nombre (acuerdo general sobre el “comercio de servicios” –GATS- o acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual “ligados al comercio” –TRIPs-), estos dos acuerdos no son acuerdos referidos al comercio internacional sino acuerdos referidos sobre todo al régimen de las inversiones extranjeras y a las reglas internas aplicables a las empresas (sin perjuicio de que el GATS se aplique también a las prestaciones de servicios transfronterizas: por ejemplo, un servicio de telecomunicación entre América y Europa o un seguro en América de una empresa establecida en Europa). La comprensión correcta de la naturaleza del acuerdo GATS es tan importante que conviene profundizar un poco más en su análisis.

7.2.- La naturaleza del acuerdo GATS:

Una comparación entre los acuerdos GATT y GATS a partir de un ejemplo concreto nos ayudará a comprender la naturaleza de este último:

a)  El acuerdo GATT se ocupa del régimen aplicable a los coches Ford producidos en Estados Unidos y exportados a España, pero no se ocupa de las actividades de la empresa Ford en su empresa de Almusafes (Nota 7). Para el GATT, los coches Ford fabricados en Almufases son coches españoles y, en la medida en que sean comercializados en España, caen fuera de su alcance. El GATT se ocupará de estos coches sólo si son exportados (pero entonces los tratará como coches españoles).

b)  En cambio, el acuerdo GATS trata de manera prioritaria del régimen aplicable en España a una filial de una empresa norteamericana del sector servicios. Para el GATS, esta filial, a pesar de ser una empresa de derecho español, sigue siendo una empresa norteamericana (concretamente es una “presencia comercial” de una empresa norteamericana).

En palabras quizá no demasiado precisas pero que pueden resultar entendedoras: el GATT se ocupa del “producto exportado e importado” y no del “productor”; en cambio, el GATS se ocupa no sólo del “servicio” sino también y sobre todo del “prestador del servicio” si este prestador es extranjero o controlado por extranjeros.

Siendo ello así, resulta que el alcance del GATS es mucho más amplio que el del GATT:

a)  El GATT trata de un ámbito o sector específico de la legislación nacional: el régimen del comercio internacional de mercancías. Este ámbito es ciertamente más amplio de lo que se podría imaginar, ya que cubre aspectos no comerciales en la medida en que pueden afectar el comercio internacional (por ejemplo, medidas sanitarias o veterinarias aplicables a los alimentos pueden ser cubiertas por el GATT en la medida en que se apliquen a alimentos importados); a pesar de ello, es un ámbito limitado.

b)  En cambio, el GATS tiene una cierta doble universalidad. No trata solamente de todos los sectores de los servicios (desde las telecomunicaciones a los servicios de salud, y desde la hostelería y la limpieza de locales a los servicios de transportes), sino que trata de todos los aspectos de la legislación aplicable a las empresas y a los prestadores de servicios (lo que supone, en la práctica, que trata de toda la legislación de un Estado) en la medida en que se aplique a empresas y prestadores de servicios extranjeros o controlados directa o indirectamente por extranjeros.

Comprendido el alcance “universal” del GATS, sería posible preguntarse cómo es posible que los Estados participantes en las negociaciones de la Ronda Uruguay aceptaran obligaciones tan vastas y que limitan tan ampliamente el ejercicio de su poder legislativo. La respuesta a esta pregunta, bien justificada, yace en el hecho de que el acuerdo GATS es ciertamente muy vasto pero también es poco profundo en las obligaciones que impone; en parte es, incluso, un “acuerdo a la carta”. Veámoslo de forma mínimamente detallada analizando brevemente la estructura del acuerdo y volviendo a recordar los principios del multilateralismo y de la liberalización progresiva.

El GATS no pretende crear un derecho uniforme general aplicable a las empresas o prestadores individuales de servicios; es decir, no pretende armonizar las legislaciones de los Estados miembros de la OMC. Tampoco pretende conseguir en seguida y de manera inmediata una liberalización completa del sector de los servicios. El GATS pretende dos cosas: a) consagrar, en el sector de los servicios, el principio del multilateralismo; b) iniciar el proceso de liberalización del sector. Para hacerlo, distingue dos tipos de obligaciones, las obligaciones generales y las obligaciones específicas.

La principal obligación general es la aceptación del principio del multilateralismo: cada Estado miembro de la OMC debe tratar igual a los prestadores de servicios de los otros Estados miembros de la OMC, incluidas las filiales de empresas extranjeras que tiene establecidas en su territorio. Como siempre que hablamos del principio del multilateralismo, la obligación es la de no discriminar entre extranjeros; no se está obligado a tratar a los extranjeros igual que a los nacionales.

Para hacer más aceptable el acuerdo, incluso esta obligación general puede ser objeto de excepciones. En primer lugar, se autorizan, como en el GATT, y bajo ciertas condiciones, las zonas de integración regional. En segundo lugar, los Estados miembros de la OMC pueden establecer una “lista de excepciones” a la obligación de no discriminar entre extranjeros. Pero dado que estas excepciones son excepciones a una regla fundamental y básica (la cláusula NMF que encarna el principio del multilateralismo), están sometidas a una serie de condiciones limitativas: la principal es que son transitorias (al menos en principio).

Aparte de esta obligación general, hay obligaciones específicas. Las dos principales son la liberalización del acceso al mercado y la obligación de acordar el trato nacional una vez que las empresas o prestadores de servicios de otros Estados han entrado en el mercado de un Estado. Estas dos últimas obligaciones son diferentes en su contenido:

a)  La primera, la liberalización del acceso al mercado, conlleva una armonización parcial de las legislaciones nacionales: se deben eliminar los aspectos que limitan el acceso de los extranjeros al mercado (por ejemplo, las cláusulas que limitan a un cierto porcentaje la parte del capital de empresas nacionales que puede estar en manos de extranjeros).

b)  La segunda, en cambio, la obligación del trato nacional, no conlleva ninguna armonización de las legislaciones nacionales. Estas pueden seguir siendo radicalmente diferentes; la única obligación es la de no dar un trato más favorable a los prestadores nacionales de servicios que a los extranjeros (teniendo en cuenta que las empresas nacionales controladas directamente o indirectamente por extranjeros son consideradas empresas extranjeras). Esta obligación, a pesar de ser muy limitada en su contenido, tiene, como ya se ha señalado antes, un alcance en principio universal: se refiere a todos los aspectos del régimen jurídico de las empresas (incluido, por ejemplo, su régimen de personal y de contratación de personal directivo y de trabajadores).

Pero estas dos obligaciones específicas solamente se aplican a los sectores y a los aspectos del régimen jurídico de las empresas o prestadores individuales de servicios incluidos en una “lista de compromisos” (una ‘schedule’, otra vez) elaborada por cada Estado miembro de la OMC. Es en este punto donde se comprueba con más claridad que el GATS sigue estando basado, como el GATT, en el principio de liberalización progresiva: las schedules del GATS (como las schedules del GATT) definen un umbral mínimo de liberalización respecto al cual ya no son posibles los pasos atrás, y serán las sucesivas rondas de negociación las que se ocuparán de ampliar este umbral mínimo.

La "lógica" del GATS se comprende mejor mediante un ejemplo concreto. El de la cultura y el audiovisual es muy significativo (Nota 8):

1.- El GATS no contiene ninguna “excepción cultural”, a pesar de que muchas veces se quiera pretender lo contrario. Para que hubiera tal excepción (o simplemente para que el GATS reconociera la “especificidad” del sector), habría sido necesaria una disposición del acuerdo que estableciera que “la cultura y el audiovisual quedan fuera del alcance del acuerdo” (o, de manera más matizada, que “la cultura y el audiovisual serán tratados de una manera específica, dadas sus particularidades”). Esta disposición no existe; por tanto, la cultura y el audiovisual quedan cubiertos por el acuerdo como cualquier otro sector de los servicios (lo que implica que, en una futura ronda de negociaciones, será imposible negarse a discutir sobre este sector).

2.- Pero, dada la sensibilidad política del sector, la schedule conjunta de la Comunidad Europea y de los 15 Estados miembros (Nota 9) no incorporó el sector de la cultura y del audiovisual entre los sectores listados. Esto quiere decir que, de momento, y a reservas de lo que darán las futuras rondas de negociación en cuanto a una liberalización progresiva, las obligaciones de acceso al mercado y de trato nacional no se aplican al sector de la cultura y el audiovisual. Pero esta situación no es específica de este sector; así por ejemplo,

a) ya quedó claro durante la Ronda Uruguay que el sector del transporte aéreo no estaba maduro para que se le aplicaran las dos obligaciones;

b) al acabar la Ronda Uruguay, no habían finalizado las discusiones relativas a los sectores del transporte marítimo y de las telecomunicaciones de base; en consecuencia, se acordó que estos sectores no quedarían incluídos de momento en las schedules y que se seguiría negociando; las negociaciones ulteriores permitieron que, en el caso de las telecomunicaciones, el sector se incluyera en las schedules, pero no fue así en el caso del sector marítimo que aún sigue, como el audiovisual, fuera de las schedules.

3.- Pero Comunidad Europea y los 15 Estados miembros no tenían problemas sólo con las obligaciones específicas de acceso al mercado y de trato nacional. También tenían problemas con la obligación general NMF de no discriminar entre extranjeros. La razón era que había muchos acuerdos internacionales bilaterales en virtud de los cuales producciones audiovisuales de países europeos miembros del Consejo de Europa pero no miembros de la Unión Europea (Noruega, Polonia, etc) son consideradas como productos nacionales de los Estados miembros de la Unión; o bien acuerdos en virtud de los cuales, por ejemplo, producciones audiovisuales en francés o español de países no europeos pero más o menos francófonos o hispanos (desde Canadá y Camerún a Argentina) son tratados como producciones nacionales en Francia o España. Este tipo de acuerdos viola el principio del multilateralismo porque discrimina negativamente a países como los Estados Unidos, por ejemplo. Para poderlos mantener, ciertos aspectos del sector del audiovisual se incluyeron en la lista de excepciones a la obligación general de NMF de la Comunidad Europea y los 15 Estados miembros.


8.- La situación actual revisada