Sistema Penal y Problemas Sociales

Introducción
Uno de los aspectos más relevantes de las Constituciones sociales, vigentes en los países de Europa continental desde después de la segunda Guerra mundial, ha sido el relativo a la reorganización de las administraciones de justicia. Buena parte de ellas -las de Italia y Francia, en primer lugar, y las de Portugal y España, luego- comportaron como novedad, para la tradición del liberalismo y de la teoría tripartita del poder del Estado, la instauración de un sistema de auto- o cogobierno de la rama judicial de dicho poder.
Esa novedad obedeció a motivos relacionados, principalmente, con la transformación de la forma-Estado. Sabido es que, tanto durante la larga estación del Estado liberal, como mucho más en la obscura temporada de los intervencionismos autoritarios y totalitarios, nunca fue admitida la organización de la jurisdicción con verdaderas características de independencia. Pese a los eufemismos constitucionales y a las ficciones teóricas, la jurisdicción fue siempre considerada como la mala conciencia del poder político en el sentido que, desde la construcción del Estado moderno, siempre se han buscado caminos, primero para procurarle a la administración de justicia una situación equidistante de los demás poderes y, segundo, para otorgarle una legitimación democrática tal como la que poseen el Legislativo y el Ejecutivo.

Superado el Holocausto y comenzada la época de la reconstrucción, se hizo imprescindible en Europa continental la instauración de un sistema de relaciones entre Estado y sociedad en el que a esta última se le reconociera una posibilidad concreta para reclamar por los agravios que le causaran los desequilibrios y las injusticias. Un reclamo que debía ir más allá de los admitidos por ordenamientos constitucionales y jurídicos en los que casi únicamente se reconocían derechos subjetivos. Para esto no sólo era imprescindible que se transformara la cultura jurídica, en el sentido que los derechos colectivos fueran aceptados como bienes jurídicos que también requieren una prioritaria protección, sino también que se alejara la posibilidad de que la jurisdicción se mantuviera afectada por los intereses económicos que pueden manipular e instrumentalizar el poder político.

Por otra parte, la capacidad interventora del Estado social tenía también que mantenerse distante del carácter de tercero con que la jurisdicción debe mediar en los conflictos cuya solución se le requiere. La administración de justicia configuraría entonces un sub-sistema del sistema político, en la forma-Estado social y democrática de derecho, asumida por el conjunto de esos países que se agrupan en Europa continental en el marco del constitucionalismo social. Sin embargo, cuando se dice "sistema político" se incurre en un error pues, contemplando lo acaecido en los últimos años en tales países con el papel asumido por los jueces mediante decisiones que afectaron a la clase política, se advierte que las relaciones de retroalimentación de la administración de justicia no se establecen con el sistema político en sentido amplio, sino con otro subsistema, también político, constituido por el circuito partidos-parlamento-gobierno; es decir, con aquello que puede denominarse el "subsistema político en sentido estricto" (Senese 1996: 56). Esta precisión puede ayudar a explicar mejor hasta qué punto la consistente crisis de representatividad que afecta a este subsistema político está produciendo el que la jurisdicción sea acusada de estar politizada o bien que el subsistema político se está jurisdiccionalizando. Semejante acusación también se formula en países del área latinoamericana, en los cuales pueden asimismo hallarse motivos autóctonos aunque prevalezcan los difusos y propios de la globalización planetaria que afectan indudablemente también a los sistemas políticos de tales países. Puesto que ya me he ocupado con abundancia sobre el origen, surgimiento y configuración de los llamados Consejos de la Magistratura o del Poder Judicial, tanto en los países europeos del ámbito del constitucionalismo social como en algunos latinoamericanos (Bergalli 1984a: 82-95; 1984b: 102-110; 1990: 54-70), no parece prudente repetir aquí esas referencias históricas. Más bien, lo que se sugiere como indicado es hacer un análisis sobre la incidencia que tal tipo de órganos de gobierno de las administraciones de justicia ha tenido efectivamente sobre el sistema político y viceversa, a partir de las formas y aspectos elegidos para su configuración, cuáles han sido también las consecuencias provocadas sobre esos órganos por los movimientos del sistema político. Así las cosas, en atención a la falta de tales órganos, con las características de verdaderas estructuras de gobierno autónomo, en las administraciones de justicia de buena parte de los países de la Unión Europea, y la existencia de ellos con menos elementos de autonomía en las de Francia y de Portugal (tal como lo pretendí demostrar en los trabajos antes citados, pero particularmente en otro más reciente, cfr. Bergalli 1996), me ocuparé prioritariamente de los respectivos de Italia y España, como asimismo de la exigencia constitucional para instituirlo en la República Argentina. Esta prioridad viene otorgada por la razón de que, únicamente en esos dos países europeos es donde mayor afirmación han tenido los órganos de gobierno de las respectivas administraciones de justicia, precisamente por su marcada tendencia a mantener, como tales, un alejamiento de los otros dos poderes políticos del Estado y, para el caso argentino, porque es manifiesta la intención del sistema político (en este caso particular hay que decir: el sub-sistema político, tal como lo describí arriba) por seguir manteniendo el control de la jurisdicción.

1) El modelo más representativo: Italia.

Es perfectamente conocido en el mundo, a través de la prensa internacional, lo acontecido en Italia a partir de 1992. En efecto, fue en febrero de este año que, a raíz de la detención de un empresario de bajo relieve, vinculado al Partido Socialista italiano (PSI) de Milano (1), la Fiscalía de Milano inició una de las investigaciones criminales de mayor envergadura que hubieran tenido lugar en la historia democrática de Italia. Pero, aparte de la trascendencia que ella tuvo sobre el propio sistema político italiano, generando lo que muchos analistas han denominado "la muerte de la primera Repubblica y el nacimiento de la segunda", interesante es constatar el papel jugado en esta crisis por el Consiglio della Magistratura (CSM). Ello así pues, al verse casi completamente comprometida la entera clase política en las investigaciones criminales llevadas a cabo por los delitos de corrupción (2), en particular por la Fiscalía de Milano, pero también por las de Napoli y Roma, fue desde el seno de la misma sociedad política que han surgido los reclamos más fuertes tendentes a redimensionar el papel del CSM. Los principales reproches se acumularon, precisamente, sobre el supuesto comportamiento político que los jueces asumían, teniendo como soporte de ese comportamiento la existencia del órgano de gobierno de la administración de justicia. Y, puesto que la participación de los jueces en la composición del CSM había asumido las características de verdaderas batallas políticas, la opinión de un sector importante se orientaba a redimensionar el papel del CSM. Pero, esta historia de las relaciones entre órgano de gobierno de la administración de justicia y sub-sistema político posee una cierta consistencia en Italia, la cual se verá repetida ahora en España. Por ello, conviene recuperar algunos pocos antecedentes que permitirán ilustrar mejor cuanto se desea demostrar aquí.

1.1) Aspectos constitutivos.

En primer lugar, para enmarcar esos antecedentes, es oportuno recordar que la acogida de un órgano de gobierno para la administración de justicia, se produjo con la Costituzione (CI) de 1947, aun cuando han existido históricamente otras tentativas pre-constitucionales y pre-fascistas (Senese 1986: 21 y ss.) El modelo italiano consiste en una neta separación de las funciones administrativas instrumentales propias a la jurisdicción, del complejo de las otras funciones administrativas asignadas a la competencia del Ejecutivo respecto a la jurisdicción (cfr. Pizzorusso 1982: 91-93). Tal separación está prevista por los arts. 104 a 110 de la CI y fue posteriormente desarrollada legislativamente. La ley que inicia ese desarrollo fue la de 24 de marzo de 1958, n�. 195. Hasta el presente, otras leyes han producido modificaciones a la configuración constitucional del CSM, lo que ha supuesto fuertes polémicas, tanto en el interior de la propia magistratura judicial -con variadas posiciones expresadas por las distintas "corrientes" asociativas de los jueces-, como en el propio ámbito de los partidos políticos. Según el art. 104 CI, el CSM está compuesto por el Presidente de la Repubblica que lo preside, por el primer presidente de la Corte di Cassazione (CC), por el Procurador general ante esta CC (llamados "miembros de derecho") y por otros componentes elegidos por dos tercios por todos los jueces ordinarios "entre los pertenecientes a las diversas categorías" de ellos (miembros togados), y por un tercio por el Parlamento en sesión común, entre los profesores ordinarios de universidad en materias jurídicas y los abogados con quince años de ejercicio profesional (miembros legos). Un total, entonces, de treinta y tres miembros componen el CSM que se renueva integralmente al fin de un cuatrienio de ejercicio, con excepción de su presidente y los otros dos miembros de derecho (art. 104. 6 CI). La ley de 22 de diciembre de 1975, n�695, modificada sucesivamente por la de 3 de enero de 1981,n�1, ha determinado la relación entre las dos partes -togada y lega- en veinte magistrados y diez elegidos por el Parlamento (además de los tres miembros de derecho) y ha establecido que para la validez de las deliberaciones plenarias del CSM es necesaria la presencia mínima de catorce magistrados y de al menos siete "legos". Esta legislación ha además distribuido las veinte plazas asignadas a los magistrados, disponiendo que al menos cuatro de ellos deben ser magistrados pertenecientes a la CC (de los cuales, dos deben ser idóneos en el ejercicio de las funciones directivas superiores), al menos dos deben ser magistrados de apelación y al menos cuatro jueces deben ser miembros de tribunales, precisando que como magistrados de apelación o de cassazione se entienden aquellos que han obtenido sus respectivas nominaciones, aunque no ejerciten las funciones correspondientes. La elección de los componentes togados (magistrados) se produce mediante un sistema de tipo proporcional y sobre la base de listas concurrentes en colegio único nacional, las cuales comprenden, cada una, por lo menos cuatro magistrados de cassazione, de los que dos deben ser idóneos en funciones directivas superiores, dos de apelación y cuatro de tribunal. Las listas en cuestión son normalmente la expresión de las "corrientes" asociativas de los jueces. La elección de los componentes "legos" del CSM (profesores universitarios y abogados) la produce el Parlamento en sesión común (diputados y senadores), mediante escrutinio secreto y con la mayoría de los tres quintos de los componentes; a partir del tercer escrutinio, con la mayoría de los tres quintos de los votantes (art. 22, ley de 24 marzo 1958, n� 195). Existen otros detalles de este sistema de elección que no merecen la pena ser aquí introducidos. Pero, este cuadro de la composición del CSM ya de por si revela la fuerte participación del Parlamento y, asimismo, la de la propia corporación judicial en la configuración del CSM. Esto demuestra, entonces, la relación que se mantiene en Italia entre sistema político y gobierno de la jurisdicción.

1.2) El papel del asociacionismo judicial y el contexto político.
De este modo, la lucha por obtener una representación de los jueces en el CSM, como representantes del conjunto de la clase judicial en el órgano de gobierno de la administración de justicia italiana, supuso la existencia de fuertes tensiones en el propio seno de la corporación de los jueces. Dichas tensiones, manifiestas desde el propio origen constitucional del CSM, se hicieron expresivas en origen en el mismo ámbito de la Associazione Nazionale Magistrati Italiani (ANMI), en la cual están nucleados la casi mayoría de los jueces italianos, sirviendo para poner también de manifiesto el papel que el asociacionsimo de los jueces ha jugado en la democratización de la administración de justicia italiana y del mismo CSM. Tales tensiones se revelaron plenamente en el Congreso de la ANMI, en Napoli en 1957, y se fueron repitiendo hasta la actualidad, como debía esperarse. Se trataba de lograr, en primer lugar, una representación igualitaria en el Consiglio de todas las categorías de jueces. Desde siempre, los jueces pertenecientes a la CC, vértice de la organización jerárquica de la jurisdicción italiana, habían pretendido ejercer la representación de todas las categorías de jueces para lo cual intentaban erigirse en los únicos que podrían ser elegidos por el Parlamento para integrar el CSM. Pero, asimismo, también pretendían que este CSM estuviera exclusivamente formado por magistrados, con exclusión de cualquier presencia de representantes laicos (del Parlamento, de la Universidad y de los Colegios de Abogados, tal como lo está en la actualidad). La moción mayoritaria de ese Congreso de la ANMI tuvo una notable resonancia pues rompió con esa tentativa de predominio de los miembros de la CC, proclamando la "absoluta paridad" de todos los magistrados, por ser la actividad jurisdiccional "expresión inmediata del mismo poder soberano". Con la reivindicación de la abolición de la carrera judicial, sostenida también en ese Congreso de Napoli, se planteó ya en ese tiempo el tema de la independencia denominada "interna" como el centro del debate en la ANMI. Mas, este impulso hacia el igualitarismo confluye con las pretensiones de control del CSM por parte de la Corte di Cassazione . La divergencia fue entonces neta y condujo primero a la secesión de los magistrados de la Cassazione, los cuales constituyeron primero una corriente denominada la Unione delle Corti -UDC- (1960) y, luego, a una verdadera escisión con el surgimiento de la Unione dei Magistrai Italiani -UMI- (1961). Innumerables vicisitudes -que no parece oportuno volcar aquí- han continuado esta historia en la cual el movimiento asociativo de los jueces ha jugado un papel decisivo para, por una parte, preservar al CSM como un órgano de gobierno de la administración de justicia y, por otra, para consolidar la independencia de ésta vigorizando la estructura democrática de aquél. En este último sentido ha sido decisiva la batalla llevada a cabo por la corriente progresista de los jueces -Magistratura Democratica (MD)- para mantener el sistema proporcional en la elección de los representantes togados en el CSM (v. Bruti Liberati 1986), en contra de orientaciones contrarias sostenidas por las corrientes asociativas más conservadoras. En lo que respecta a las relaciones entre Parlamento y CSM, las tensiones han seguido siendo todavía más fuertes, hasta llegar a los últimos años en que la situación provocada por Tangentopoli llegó a degenerar en la descalificación de investigaciones criminales concretas, tales como las llevadas a cabo por el recordado fiscal (Pubblico Ministero ) Di Pietro. Puede decirse, incluso, que el debate sobre el garantismo llevado a cabo por la corriente progresista MD desde su origen, ha sido utilizado por las posiciones políticas más conservadoras del nuevo Parlamento italiano. La búsqueda de salidas a Tangentopoli ha sido llevada, entre muchos otros temas cruciales (federalismo, presidencialismo, sistema de mayorías, reforma de las instituciones), como forma de obtener una jurisdicción más fuerte para equilibrar a un Ejecutivo más fuerte, a los debates que sobre la reforma de la CI está manteniendo la comisión bicamerale, constituida al efecto, a raíz de la nueva composición del mapa político italiano surgidadesde1992(Azzariti/Bronzini/Ferrrara/FerrariBravo/Ferra joli/Luciani/Rossanda 1996). No obstante, en el seno de la bicamerale se están planteando posiciones que, orientadas por las posiciones políticas más conservadoras, tienden, por una parte, a hacer perder la capacidad electiva de los jueces respecto a sus propios representantes togados en el CSM, desplazando hacia el Parlamento el poder de elección de todos los componentes del órgano de autogobierno, incluso de los judiciales. Substraído así ese poder a las diabólicas "corrientes" de jueces (siempre odiadas por el sector político) se alcanzaría, según esas posiciones, la necesaria despolitización del CSM, el cual obtendría una mayor legitimación, reconducible a la "voluntad popular". Hay que recordar, empero, que hasta 1975 la ley electoral del CSM era de sistema mayoritario, lo que permitía a la minoría del bloque de conservadores y reaccionarios conquistar todos los puestos de miembros reservados a la elección directa de los magistrados. Sólo la introducción del sistema proporcional en las elecciones del CSM constituyó el medio para desquiciar el férreo control establecido por aquel bloque sobre el CSM, asegurando una dialéctica interna y, satisfaga o no, el desarrollo del valor de una independencia jamás conocida antes de una forma así generalizada (BECCARIA 1997). Es verdad también que en Italia las "corrientes", en las cuales se nuclean la mayor parte de los jueces, mantienen referencias culturales e ideológicas en las diferentes áreas de las formaciones políticas, mas estas no tienen ninguna influencia sobre las elecciones del CSM. Por otra parte, está también planteada en el seno de la bicamerale la discusión acerca de la neta separación de las funciones inquisitivas -a cargo de los fiscales (pubblici ministeri )- y judicativas -propias de los jueces-. Con ello, se tiende a lo que se denomina como separación de las carreras de ambos tipos de magistrados judiciales, lo que supone intervenir sobre el sistema de autogobierno. En efecto, de tal modo, varias propuestas dividirían al CSM en dos: un Consiglio, o una sección para los jueces y otro Consiglio, u otra sección para pubblici ministeri ; como, asimismo, una sección para magistrados ordinarios, que son alrededor de 8.000 en toda Italia, y la otra sección para los magistrados administrativos, que son unas pocas centenas (3). Así las cosas, el examen de la realidad de las relaciones entre sub-sistema político y jurisdicción ilumina, de tal modo, el relieve político de las tareas del CSM que de cualquier manera emergen ya en la descripción abstracta que de él hace la CI. Pero, existe un ulterior análisis que no debe descartarse y que parte de la realidad socio-política general de la Italia contemporánea. En efecto, el alto contenido político del gobierno de la magistratura judicial asume una valía más o menos fuerte en razón del mayor o menor relieve de la actividad judicial en el interior del complejo sistema político general. Se hace así manifiesto el papel que la magistratura judicial ha asumido en Italia en esta fase histórica y, más en general, el marcado carácter político de la cuestión-justicia, el cual deriva de la particular aspereza de los problemas que la acentuación del conflicto social, el desarrollo distorsionado del país o el incumplimiento del completo marco constitucional hacen recaer en el campo de la intervención jurisdiccional. Si el tema "justicia/política" es desde hace tiempo tan arduo en Italia, ello no parece depender tanto de una ambigua politización de los jueces sino más bien, en buena medida, del acentuado nivel político de los asuntos que son objeto de intervención judicial. La así llamada "politización de la justicia" no es la raíz de esta situación sino meramente un reflejo de la misma. La importancia política actual de las intervenciones judiciales desciende, efectivamente, más bien de la creciente implicación de la jurisdicción en los conflictos sociales o en cuestiones políticas y sociales no resueltas (o mal afrontadas) en su debido nivel político general, antes que de su relación abstracta con los principios normativos que las regulan. En un país en que -como ya había dicho hace diez años Senese (1986: 235)- un tema central de la política nacional es la questione morale (4), una institución como la judicial, dispuesta a la actuación de la legalidad, adquiere un interés objetivo de politicismo muy elevado y entra por necesidad en el juego político. Esto así, sobre todo, si se considera que la questione morale en realidad no está desligada de los grandes fenómenos de patología social, como el terrorismo, la mafia, la camorra, la criminalidad económica y de los poderes públicos, los poderes ocultos, etc. Precisamente, una de las razones que más contribuyó para que se acusara a la jurisdicción de inmersión en la política fue la llamada emergenza terrorista de las décadas de 1970-1980. La creación de una legislación excepcional en el marco del Estado de derecho y la corrupción de principios garantistas del derecho penal liberal, comportaron que la actuación de los jueces y fiscales democráticos fuera tachada de "política" en los tan sonados procesos de aquel periodo. Mientras, al mismo tiempo, la tesis dominante en el mundo político y en la cultura jurídica (como lo ha demostrado Ferrajoli 1989: 870) fue la de que el Estado de derecho y las garantías habrían sido respetadas por esa legislación excepcional la cual, a su vez, habría mantenido plena coherencia con la CI. Semejante contradicción sólo puede entenderse en un clima de profunda transformación de las fuentes de legitimación de la intervención punitiva en el Estado de derecho las cuales dejan de ser jurídicas para ser inmediatamente políticas (raison d'Etat ).

2) Sobre las huellas: el modelo español.
Las relaciones entre el órgano de gobierno de la administración de justicia en España y el sistema político, no han diferido mucho de las examinadas en Italia. Si bien el Estado democrático en Italia tiene treinta años más de historia que en España y el desarrollo social del pueblo italiano durante la Repubblica, desde 1947 hasta el presente, ha estado marcado por una mayor identificación con los fines del Estado social, lo cierto es que en el plano de las instituciones estatales España ha dado pasos importantes en el breve periodo de su vigente sistema democrático. En este sentido se debe hablar del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), como órgano de gobierno del Poder Judicial, tal como lo expresa la Constitución Española (CE) de 1978 (art. 122.2). Mas, siguiendo el texto constitucional, este CGPJ ha estar constituido de forma tal que más que órgano de gobierno debería denominarse como de auto-gobierno. En efecto, el art. 122.3 CE dice que el CGPJ estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo (el cual, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes art. 123.1 CE), y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años en ejercicio de su profesión. Por lo tanto, si la presidencia del CGPJ y la mayoría de sus miembros ha de ser de procedencia togada, debería pensarse en una preferente presencia de representantes judiciales y en una predominante opinión de este sector en las decisiones del CGPJ, lo cual permitiría pensar en su capacidad de auto-gobierno. Sin embargo, ello no ha sido así, salvo en el primer período de constitución del CGPJ. En esta época rigió la Ley Orgánica 1/1980 del Poder Judicial que tuvo por fin desarrollar el mandato del art. 122.2 de la CE, concediendo al CGPJ facultades en relación a la iniciativa o propuesta legislativa; a la potestad reglamentaria sobre su organización y funcionamiento, así como sobre el régimen del personal, servicios y demás materias de su competencia; a su capacidad en materia presupuestaria ; a los supuestos en que el CGPJ disponía de competencia decisoria para producir actos administrativos respecto del estatuto profesional de jueces, secretarios y personal judicial de los tribunales; y, por último, a la facultad de informar que la Ley Orgánica le atribuía al CGPJ en determinados supuestos de propuestas legislativas de importancia. Mas, evidentemente, todos estos aspectos le concedieron al CGPJ una relevancia inusitada para un órgano que no sólo era desconocido en la estructura del Estado español, durante el tránsito a la democracia, sino que también le concedía a la administración de justicia un protagonismo inédito en el medio social, sobre todo cuando sus decisiones comenzaron a demostrar que el respeto a la fórmula del Estado de derecho también le podía ser exigido a los aparatos estatales y, más que nada, a los propios jueces. Esta última situación abrió un espacio de debate en la opinión pública y despertó el interés de los ciudadanos por un sector del Estado -la administración de la justicia- que, por supuesto y sobre todo en la larga noche del franquismo, se había mantenido alejado del conocimiento popular. Con la plena actividad de las funciones asignadas por la CE al CGPJ puede decirse que en España había nacido, en consecuencia, una cultura de la jurisdicción.

2.1) Las reformas al CGPJ y las tensiones surgidas.
No obstante, las capacidades que asumió el CGPJ mediante su Ley Orgánica provocaron fuertes resistencias en el sub-sistema político. La facultad de iniciativa legislativa con la cual el CGPJ podía hacer concretas propuestas de leyes al Parlamento, generó particulares recelos por lo que se entendía una injerencia en la esfera legislativa y un apartamiento de las funciones típicas que le correspondían al CGPJ como órgano de gobierno del Poder Judicial(5). Esta situación provocó la modificación de estas capacidades por la segunda Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial.

Sin embargo, el asunto que más tensión comenzó a suscitar fue el del sistema de elección de los miembros del CGPJ, especialmente de los que pertenecen al sector togado. El sistema derivó, mediante una reforma introducida por lo que se conoció como "enmienda Bandrés" (N�225 al Dictamen de la Comisión del Congreso, formulada por el diputado Juan María Bandrés Molet ), en un desplazamiento hacia el Parlamento de la capacidad de proponer no sólo a los doce miembros togados del CGPJ, sino también al resto de los ocho consejeros que lo integran (v. Andrés Ibáñez 1986: 75-95). Naturalmente, con esta reforma nació una omnipotencia del Parlamento sobre el Poder Judicial. Y, puesto que ese Parlamento, por el sistema de mayorías, a mediados de los años 1980, asumió una composición prioritariamente bi-partidista -el Partido Socialista Obrero Español (PSOE) y el Partido Popular (PP) -con escasa representación de menores partidos políticos de ámbito estatal, tal como Izquierda Unida (IU), pero con una creciente presencia de minorías nacionalistas o representantes de algunas Comunidades Autónomas llamadas "históricas" (Catalunya y Euzkadi)-, las futuras elecciones de miembros del CGPJ quedó prácticamente en las manos del sub-sistema político; de un sub-sistema, por cierto, restringido. Esto permitió la degeneración del mandato constitucional y la aparición de un cuadro caótico por las tensiones que surgieron entre la administración de justicia y ese sub-sistema de partidos y representantes políticos, a raíz de la puja que se desata toda vez que, cada cuatro años, debe renovarse la composición del CGJP. Pero, las tensiones también se han multiplicado en el seno de la propia clase judicial. Obviamente que a esto último contribuyó también la polémica y los antagonismos aparecidos entre las diversas asociaciones de jueces y magistrados que muestran diferentes orientaciones ideológicas.

El ejemplo producido durante el período de vigencia de un CGPJ que debía fenecer en noviembre de 1995 no ha sido algo edificante, respecto a la necesidad de su independencia y de mantenerlo como órgano de gobierno del Poder Judicial. En efecto, la ola de corrupción que cubrió a casi todo el sistema político español en el último tramo del quinto período legislativo de la democracia y el activo papel desempeñado por la jurisdicción penal (especialmente la Audiencia Nacional) en la investigación de los casos más sonados, dio lugar a un incensante deterioro de las capacidades del CGPJ. El protagonismo que algunos jueces asumieron en esas investigaciones contrastó con el cuadro caótico que presentaba el CGPJ. Pero, lo que ha constituido una consecuencia mucho más negativa de dicha tensión fue la imagen que del CGPJ trascendió a la sociedad porque a todo lo que estaba sucediendo en el plano de las relaciones entre sub-sistema político y administración de justicia, vino a agregarse una situación particular provocada por la conducta de un consejero del CGPJ, quien había sido propuesto por la minoría parlamentaria catalana. Este miembro del CGPJ había cometidos graves delitos de prevaricación durante el ejercicio previo de su función de juez en Barcelona y, pese a su procesamiento por el Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma de Catalunya, se mantuvo en su cargo de consejero. Esta situación produjo una brecha en el seno del CGPJ, dando lugar a la defensa por unos consejeros de este miembro procesado criminalmente y a la dimisión de otros; ciertamente que los primeros respondían a la mayoría parlamentaria que se estaba fraguado en esos momentos, entre el PP y las minorías nacionalistas, mientras los segundos eran afines a las posiciones de la izquierda parlamentaria (PSOE e IU). Con la configuración del nuevo arco parlamentario, surgido de las elecciones del 3 de marzo de 1996, y con la asunción del gobierno por el PP -con apoyo de las minorías nacionalistas-, ha podido constituirse un nuevo CGPJ. No obstante, al mantenerse el sistema de elección total de sus miembros por el Parlamento, la composición del CGPJ actual refleja, otra vez, la dependencia con que este órgano de gobierno del Poder Judicial español actúa respecto a la voluntad del sub-sistema político.

3) Argentina: la recuperación de la democracia y el control del Poder Judicial

El regreso al sistema democrático en la República Argentina, ocurrido por virtud de las elecciones populares de diciembre de 1983, comportó la apertura del debate sobre la Constitución Nacional (CN) de 1853 (con las reformas de 1860, 1866, 1957 y 1972), entonces vigente. Esa norma fundamental describía, en su Segunda Parte-Sección Tercera, la existencia de un Poder Judicial (para nada alterado por las reformas constitucionales mencionadas) cuya organización y estructura respondía a las características de la forma-Estado liberal bajo el cual se constituía la República Argentina.
Las propuestas que se formularon al gobierno democrático surgido en 1983, respecto a la reforma de ese Poder Judicial, entre otras de fondo, coincidían en la necesidad de crear un órgano de gobierno u otro sistema que permitiera una mayor independencia de la administración de justicia (v. Bergalli 1984b cit.: 98-110). Ello así, pues como lo tenía establecido la CN(6), en los nombramientos de los integrantes de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales inferiores, el Poder Ejecutivo ejercía un predominio absoluto aunque existiera una intervención colateral del Parlamento Los modelos italianos y español estaban presentes en este tipo de propuestas, aún cuando, tal como lo dije en otra oportunidad (Bergalli 1990: 34), parece que algunos técnicos consultados al efecto no entendían estos modelos en sentido positivo respecto al sistema de elección de jueces. En efecto, teniendo en cuenta la opinión de uno de los miembros relatores de la Comisión 2 -Fernando R. Barrancos y Vedia-, el Dictamen Preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia, institución oficial de consulta del Poder Ejecutivo, nacida en 1985 durante el gobierno (1983-1989) de la Unión Cívica Radical (UCR), desaconsejó la introducción en la futura reforma de la CN de un Consejo de la Magistratura, refiriendo que la experiencia de este método de designación en algunos países que, como España, lo han adoptado ha sido negativa (Dictamen Preliminar 1986: 62-63).

Sin embargo, cuando se encaró la primera reforma de fondo de la administración de justicia, mediante el denominado Anteproyecto de Ley Orgánica del Sistema de Enjuiciamiento Penal (ALOSEP) y en el marco del Programa de Transformación de la Administración de Justicia Penal (1988), por primera vez en la República Argentina se incluyó la idea de instituir un Consejo Asesor del Presidente de la Nación para las tareas que entonces le reservaba la CN (art. 86, inc. 5�) al Ejecutivo. De haberse aprobado esa Ley Orgánica, este Consejo hubiera tenido por funciones la de convocar públicamente a concurso una vez al año para formar la lista de la cual el Presidente de la Nación podía escoger los candidatos a jueces del Tribunal de Casación, de los tribunales penales o del Tribunal Tutelar y la de emitir un dictamen fundado para cubrir las vacantes en esa lista de candidatos. De este modo, la decisión que debía adoptar el Presidente de la Nación para el nombramiento de magistrados federales, con la única intervención del Senado (art. 86.5� CN), hubiera sido tomada después de haber atendido la opinión consultiva de este Consejo Asesor. Conviene agregar que la integración del Consejo reflejaba una composición plural entre representantes de los tres Poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), de la Federación de Colegios de Abogados y de la asociación que nuclease a los magistrados (el texto se expresaba así, en singular, por la ausencia entonces en Argentina de un movimiento asociacionista), lo que le otorgaba a dicho Consejo una cierta legitimidad(7). El Anteproyecto no pasó de ser más que una propuesta que no llegó ni siquiera a su discusión parlamentaria como Proyecto. Así ocurrió porque el proceso político en Argentina tuvo, entonces, un gran cambio. La inestabilidad del primer gobierno de este período democrático se hizo muy marcada, por las amenazas militares de golpes de Estado y por el desencadenamiento de una tendencia hiperinflacionaria, seguida de reiteradas huelgas generales, dispuestas por la entonces única central sindical (Confederación General del Trabajo-CGT-). Esta situación generó un desequilibrio de la estructura económica argentina y de la propia organización social. Todo ello facilitó la convocatoria de nuevas elecciones con lo que en 1989 se produjo el acelerado cambio de gobierno, al vencer la opción del Partido Justicialista -PJ-. De inmediato se inició un proceso de reformas a la administración de justicia, la cual revelaba en aquellos tiempos una profunda crisis que se manifestaba -fuera de los aspectos materiales y de infraestructuras ineficaces- en el cuestionamiento de muchos jueces federales por decisiones que favorecieron a personajes cercanos al Presidente de la Nación y por disensiones surgidas entre algunos integrantes de la Corte Suprema, el más alto tribunal de la República. Uno de los puntos más polémicos de esas reformas fue precisamente el de la ampliación de los miembros de la Corte Suprema de Justicia, de cinco a nueve jueces. En enero de 1990 se reconstituyó esta Corte, y cuando se terminó con la composición de sus integrantes, en mayo del mismo año, la mayor parte de los nuevos miembros propuestos por el Poder Ejecutivo resultaron ser personas de escasa relevancia en la magistratura, pero todos amigos o políticamente cercanos al Presidente de la Nación (Verbitsky 1993: 52-68).

Más tarde, el nuevo titular del Poder Ejecutivo propuso a la oposición de entonces (la Unión Cívica Radical -UCR- que había perdido las elecciones) un pacto mediante el cual se acordaron ciertos puntos que orientarían la futura reforma de la CN. Sobre esta base (el llamado Pacto de Olivos ) se convocó la Convención Constituyente, aunque conviene destacar que este pacto estuvo prioritariamente orientado a la reforma de aquellos aspectos constitucionales relativos a la duración del mandato y a la posibilidad de la reelección del Presidente de la Nación, por un período más (que antes era de seis años). No obstante, el control político del Poder Judicial era, a la fecha de ese acuerdo entre los dos líderes (uno, el ex-Presidente, Raúl Alfonsin por la UCR y el otro, Presidente en ejercicio, Carlos S. Menem) una manifestación explícita de voluntad política. Debe decirse aquí que, ya con antelación a la decisión de proceder a la reforma de la Constitución, entre los aspectos relativos a la parte pertinente al Poder Judicial, se produjo en la doctrina una enmienda importante en lo que atañe a propuestas de introducir en el futuro texto constitucional alguna forma de órgano de gobierno de la administración de justicia. En efecto, en el Segundo Dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia, corrigiendo las afirmaciones del citado Dictamen Preliminar, uno de los comentaristas ya se adelantaba a proponer un Consejo de la Magistratura, al cual le adjudicaba las funciones que le permitirían marcar la independencia del Poder Judicial de los otros poderes políticos del Estado, particularmente en la cuestión relativa a la selección y nombramiento de jueces (v. Sag�és 1987). Me parece oportuno señalar aquí dos circunstancias que acrecen los antecedentes nacionales respecto al conocimiento e interés que existió en Argentina por la existencia de un órgano de gobierno de la administración de justicia. Por una parte, destaco que las constituciones provinciales del Chaco (art. 173), Santiago del Estero (art. 166), San Luis (art. 197), Río Negro (art. 220), San Juan (art. 214), Formosa (art.154) y Tierra del Fuego (art. 160) ya habían introducido la existencia de Consejos de la Magistratura. Por otra que, durante el período de debates previo a la consulta constitucional, se produjo un intenso movimiento parlamentario en torno a la eventual creación de un Consejo de la Magistratura y a la transformación del proceso de selección de jueces. En efecto, entre enero de 1990 y fines de 1993, fueron presentados por diputados de diferente pertenencia partidaria ocho distintas propuestas de ley a la H. Cámara de Diputados (una reproducía un proyecto de autoría diversa, presentada con anterioridad); otras cuatro estuvieron dirigidas a introducir reformas en el sistema de nombramiento de jueces y una única mediante la cual se pretendía la sanción de una ley orgánica instituyendo la carrera judicial(8). Finalmente, se produjo la sanción de la nueva Constitución (1994). Esta acogió, en su Segunda Parte (Autoridades de la Nación), Sección Tercera (Del Poder Judicial), Capítulo Primero (De su naturaleza y duración), la novedad de introducir un Consejo de la Magistratura (art. 114). Esta innovación, en el juego con otras disposiciones constitucionales, vino a alterar, en lo que atañe al Poder Judicial, principalmente el sistema de elección de jueces. De modo que, si antes la intervención del Poder Ejecutivo era casi absoluta -como ya ha sido referido-, ahora se debería pasar a un régimen en el que si bien la designación sigue dependiendo del Presidente de la Nación, ello ocurre sobre la base de una terna de candidatos que debe presentarle el creado Consejo de la Magistratura, aún cuando después de la selección presidencial, ésta debe someterse a la aprobación del Senado que tendrá lugar en sesión pública (v.art. 99. Inc.4� CN). La constitución de la terna de candidatos ha de hacerse mediante la realización de concursos públicos (art. 114.1 CN) los cuales, como alguna opinión lo ha expresado, son apropiados "siempre que el concurso de antecedentes como de oposición -que se dirige a la capacidad y eficiencia jurídica del candidato- se complemente con otros mecanismos para que como las entrevistas, los informes, etc., puedan acumular elementos de juicio sobre las calidades humanas, la corrección, la laboriosidad, la independencia y la ponderación" (Haro 1995: 133). Se excluye de este sistema el nombramiento de los ministros de la Corte Suprema de la Nación, donde no debe intervenir el Consejo de la Magistratura y el Presidente nombra con el único requisito del acuerdo del Senado. Otra función que la nueva CN atribuyó al Consejo de la Magistratura es la de administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia (art. 114.3). Esta atribución constituye, en verdad, algo absolutamente inédito en derecho comparado. Ni el Consiglio della Magistratura italiano, ni el Consejo General del Poder Judicial español gozan de esta prerrogativa, la cual ha despertado el rechazo fuerte de los pocos comentaristas argentinos, sobre todo porque ven en ella una injerencia de un órgano "extra-poder"(configurado por representantes de diferente procedencia) en la administración de recursos de un Poder constituido, como es el Judicial el cual, hasta ahora, administraba sus recursos y ejecutaba su presupuesto, todo lo cual, "agrede, se quiera o no se quiera, la independencia del Poder Judicial" (Spota 1995, 146). Otro de los temas que promueven un comentario imprescindible es el relativo a la integración del Consejo de la Magistratura. Aquí la nueva CN pretende que la composición del Consejo responda a dos criterios rectores, cuales son: el de la periodicidad de sus miembros y el del equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular; de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal; asimismo, como por las otras personas del ámbito académico y científico en el número y la forma que indique la ley. Respecto de los primeros representantes se ha manifestado la opinión de que "el espíritu sería la representación sólo de la Cámara de Diputados, por la intervención que en la designación corresponderá al Senado, y la exclusión del Poder Ejecutivo por idéntico motivo" (Haro cit.: 131). Sin embargo, la nueva CN no ha dejado establecido ni el número de los integrantes del Consejo de la Magistratura, ni el eventual predominio de una representación sobre otra, ni quién ocupará la Presidencia del órgano, con lo cual no ha seguido las líneas de los modelos constitucionales de Italia y España. El ejercicio de facultades disciplinarias, de apertura del procedimiento de remoción de magistrados y reglamentaria relacionada con la organización judicial(art. 114. 4, 5 y 6) constituyen otras dos atribuciones no especificadas por la CN, cuyo desarrollo quedó para ser regulado también por una "ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara" del Parlamento. Pues bien, el nuevo texto constitucional se sancionó el 22 de agosto de 1994, y entró en vigor el 24, es decir al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial. Puesto que la disposición transitoria decimotercera de esta nueva CN estableció que "A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad ", se hizo ineludible el dictado de la ley especial que regulara el funcionamiento y la entrada en funciones del Consejo de la Magistratura. Ello así por cuanto todas las indeterminaciones e inespecificaciones de la nueva CN en estos temas, impedían que se pusiera en práctica sobre todo el nuevo sistema de selección de jueces y se desarollaran las otras atribuciones que el texto constitucional otorga al Consejo de la Magistratura (Sabsay/Onaindía 1995: 365). Sin embargo, la ley especial no fue dictada dentro del plazo necesario y, hasta el momento de redactarse este ensayo, sólo cuenta con una media sanción de la Cámara de Senadores. Este avance puede no serlo, ya que el debate en Cámara de Diputados hace vislumbrar que muchas de las disposiciones previstas por esa media sanción no satisfacerán a los representantes populares.

Un aspecto esencial lo constituye, sin duda, el de la composición de los miembros de este Consejo y el de la distribución del número de representantes por cada una de las componentes que deben integrarlo y que la CN ha previsto en su art. 114. Creo que este es el aspecto más proclive a la discusión política y, de hecho, así lo ha sido, si se atiende al trámite parlamentario que ha venido observando la discusión del proyecto de la ley especial. Ha de tenerse en cuenta, asimismo, la situación creada por los llamados Jueces nacionales de la Capital Federal. En efecto, al haberse aprobado el Estatuto Organizativo de las instituciones de Buenos Aires, mediante el cual se sancionó el régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y al haberse elegido directamente por el pueblo de la ciudad el Jefe de Gobierno (art. 129 CN), la situación de los Juzgados Nacionales con jurisdicción en la ciudad de Buenos Aires ha quedado también al albur de la aprobación de la ley especial. Situación ésta que claramente se ha agravado, atendiendo a que el Jefe de Gobierno de Buenos Aires que ha sido elegido pertenece a uno de los partidos de la oposición al que actualmente está en el gobierno de la Nación y con mayoría en la Cámara de Diputados, con lo cual, la incidencia que esto tiene condiciona aún más la situación de esa jurisdicción.

Lo cierto y concreto es que la introducción del Consejo de la Magistratura en el arco de las instituciones del Estado argentino -sea como órgano extrapoder, según las críticas señaladas (a las que, en rigor, no les encuentro mayor razón), porque de verdad no integraría el Poder Judicial, sea como inserción de un aparato con el significado propósito de asegurar una mayor independencia de los jueces y una administración de justicia más eficiente- ha quedado aprisionado en las redes de un subsistema político (tal como se describió al comienzo de este trabajo) que pugna por lograr un control total de la jurisdicción. Si se atiende al escenario de intervenciones jurisdiccionales de que ilustran los medios de comunicación; a los escándalos en los que en los últimos tiempos se ven envueltos los magistrados judiciales -desde ministros de la Corte Suprema y jueces federales, hasta jueces provinciales-; a las relaciones entre personajes políticos y miembros de la judicatura; a las vinculaciones corruptas entre los últimos y empresarios de gran influencia en las esferas del poder; a los contactos que se atribuyen entre elementos que viven en el ámbito del crimen organizado con jueces y fiscales; etc. etc., no puede menos que ampliarse todavía más el circuito de conexiones con que en la República Argentina se nutre actualmente un proceso de influencias que cada día genera nuevas dependencias a la jurisdicción. Si no hubiera quedado claro que la cuestión judicial en Argentina es netamente una cuestión política (Zaffaroni 1994: 91-95) pues, para verificarlo ahora, bastará remitirse a los marcados lazos que unen al propio Presidente de la Nación y a su entorno más cercano con aquellos jueces y ministros de la Corte Suprema a quienes, en general, toca decidir sobre los asuntos que más afectan al poder que ejercen aquellos amigos empresarios que se benefician de la privatización de lo público. Pero, quizá también esto sea un reflejo de la globalización y del óbito del Welfare, tal como ocurre en las sociedades post-fordistas.

Barcelona, abril de mil novecientos noventa y siete. ---------------------------- (*) Este trabajo constituye una versión ampliada y modificada del texto en inglés presentado al Workshop on : Judges: Selection and Evaluation el cual, presidido por John Brigham y Sheldon Goldman (University of Massachusetts-Amherst), tuvo lugar los días 17 y 18 de marzo de 1997, en el Oñati International Institute for the Sociology of Law .

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RESUMEN
El denominado constitucionalismo social, predominante en Europa continental inmediatamente después de la segunda Guerra mundial, impulsó la creación de órganos de gobierno o co-gobierno de las administraciones de justicia. Este ejemplo cundió en países de América latina, avanzada la década de 1970. Si bien estos órganos no toman parte en la actividad jurisdiccional, en cambio han intervenido cada vez más en el nivel de relaciones entre sistema político y jurisdicción. Esto está ocurriendo particularmente en la medida en que los sistemas políticos han ido perdiendo representatividad, a partir de la llamada crisis del Welfare . Por tanto, en el Paper se procurará poner de relieve cómo han surgido estos órganos, cómo están ellos compuestos, cuáles son sus competencias y cuál su legitimidad, lo que permitirá poner de manifiesto los aspectos a través de los cuales hoy puede verse con nitidez hasta qué punto inciden sobre las administraciones de justicia la crisis de los sistemas políticos.

NOTAS
1 "El 17 de febrero de 1992, un lunes, fue arrestado en Milano el ingeniero Mario Chiesa, socialista, presidente del Pio Albergo Trivulzio, bajo la acusación de haber pretendido exigir una comisión (tangente) de siete millones de liras a un pequeño empresario de Monza, de nombre Luca Magni. Esta "costosa ligereza" (tal como la habría definido en seguida el ingeniero) abrió el camino a la operación Mani pulite que, en el periodo de pocos meses, habría contribuido a transformar radicalmente la geografía política de Italia" (Canosa 1996: 203). volver al punto de nota

2 El estado de cosas al que llevó la investigación Mani pulite, poniendo de manifiesto que el ámbito de las relaciones entre sub-sistema político, clase empresarial e, incluso, criminalidad organizada se regía por el sistema de pago de tangenti, permitió designar a tal estado de cosas como Tangentopoli Mas, como bien dice Ferrajoli (1994: 40) Pero, Tangentopoli, desfortunadamente, no es únicamente esto. Tangentopoli, hoy podemos decir bien, es antes de nada el nombre del Estado y del capitalismo italianos, tal como han sido edificados en medio siglo de historia republicana: el nombre de nuestro no-Estado de derecho, de nuestro Estado social pervertido y de nuestra economía corrupta, perpetuados durante un quarentenio y lozanamente desarrollados en los años de 1980 gracias a la inefectividad del derecho, a la ausencia de responsabilidad política y de recambio de nuestra clase de gobierno y a su permanente impunidad e inamovilidad. volver al punto de nota

3 Los comentarios y propuestas aquí mencionadas, producidas en el seno de la Comisión bicamerale, quizá no sean del todo válidas cuando se publique el presente ensayo. Puede que, para entonces, se haya producido la reforma de la CI, o que el producto de las discusiones de tal Comisión sea contrastante con sus conclusiones finales. De cualquiera de las maneras, lo referido en el texto, a través del modelo italiano, pretende ser una muestra de las graves tensiones existentes en el marco de los Estados sociales y democráticos de derecho entre sub-sistema político y órgano de auto-gobierno de la administración de justicia. volver al punto de nota

4 Por questione morale, según el léxico político italiano, se entiende una de las situaciones más graves que han aquejado la vida política, social y económica del período de historia democrática, después de la segunda Guerra mundial. Con dicho término se alude a las corruptas relaciones que han caracterizado el entramado de actividades surgido entre clase política, empresariado estatal (también privado) y criminalidad organizada. Esta situación ha constituido uno de los grandes lastres del sistema democrático en la Repubblica. De aquí que, el control de la legalidad de los actos públicos ha constituido el eje en torno al cual la jurisdicción y la magistratura penal democrática han demostrado en las últimas décadas un activismo inusitado, dando muestras de la aparición de una auténtica cultura de la jurisdicción (un amplio análisis de los distintos aspectos de este tema puede verse en Rossi 1994). volver al punto de nota

5 La utilización de la expresión `Poder Judicial' que emplea la propia CE para designar a la administración de justicia tiene, como se sabe, una larga tradición que se remonta a la teoría montesquieuniana de la división tripartita de los poderes del Estado moderno. volver al punto de nota

6 art. 86.5� El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:..5�) Nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales inferiores, con acuerdo del Senado... volver al punto de nota

7 Respecto a ese intento y en análisis comparativo con los modelos italiano y español de órganos de gobierno de la administración de justicia, tuve ocasión de manifestarme puntualmente (Bergalli 1989). volver al punto de nota

8 Información recogida en el T. P. De la H. Cámara de Diputados de la Nación. volver al punto de nota

Master Sistema Penal y Problemas Sociales/ bergalli@riscd2.eco.ub.es